La autonomía de la voluntad en el régimen de participación en las ganancias
| Author | Susana Navas Navarro |
| Pages | 27-46 |
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La voluntad de los cónyuges en relación con el régimen de participación en las ganancias se manifiesta esencialmente en dos extremos. En primer lugar, en el momento de la elección del mismo con la consiguiente aportación del inventario de los bienes de cada uno de los cónyuges (1.), en segundo lugar, en las fuentes normativas del régimen con las cuestiones que puede suscitar la aplicación subsidiaria del régimen de separación de bienes (2.) y, en tercer lugar, los pactos introducidos por los cónyuges que se aparten de la regulación del régimen de participación pergeñada por el legislador catalán (3.).
Como indica el art. 231-10.1 CCCatun régimen económico matrimonial diferente del legal supletorio que es, como se sabe, el de separación de bienes (art. 231-10.2 CCCat), debe convenirse en capítulos matrimoniales (art. 231-19.1 CCCat). Así, el régimen de participación en las ganancias debe convenirse expresamente pudiéndose pactar antes de celebrarse el matrimonio o durante la vigencia del mismo36 y limitándose las partes a pactar el régimen acogiendo la regulación legal o desviándose de la misma como veremos posteriormente. Los acuerdos que alcancen los cónyuges, en el momento en que constituyen el régimen matrimonial, alejándose de la regulación legal, deben introducirse en los propios capítulos en los que aquél se pacte. Si los acuerdos se alcanzan con posterioridad al pacto de constitución del régimen de participación y se ciñen
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sólo al régimen económico matrimonial, no será necesaria la intervención de todas aquellas personas que hubieran otorgado los capítulos (o de sus herederos) al haber conferido algún derecho (art. 231-23.2 CCCat). Por su parte, el art. 3 CFA admite que los cónyuges o futuros cónyuges puedan acogerse al régimen de participación opcional en dicho instrumento diseñado e, incluso, apartarse de las reglas concernientes a la composición de los patrimonios y determinación de la ganancia. En los Principios europeos respecto de las relaciones patrimoniales entre cónyuges se prevé que si los cónyuges no han establecido nada su régimen económico matrimonial sea el de participación en las ganancias (4:16) o el de comunidad de bienes (4:33).
A la escritura pública de constitución del régimen de participación en las ganancias debe acompañarse un inventario del patrimonio inicial "real" de cada uno de los cónyuges. En este inventario se tiene que indicar los bienes (cosas y derechos), el estado material en que se encuentren, las cargas y las obligaciones. Por tanto, debe indicarse el activo y el pasivo. En este sentido, debemos analizar, previamente, la relevancia jurídica del inventario (1.1.) para, después, centrarnos en su contenido (1.2.).
El art. 232.14 CCCat es el que establece la exigencia referida del inventario que acompaña a la escritura de constitución del régimen de participación. La norma del art. 232-14 CCCat es nueva, si bien, el art. 56.2 CF establecía la posibilidad que tenían los cónyuges de acreditar, mediante cualquier medio de prueba, la titularidad de los bienes que le pertenecían al inicio del régimen haciendo una referencia explícita al inventario sin exigir su aportación como, en cambio, sí hace el art. 232-14 CCCat. Contemplaba, no obstante, una presunción de exactitud del inventario aportado por ambos cónyuges o por uno de ellos con la conformidad del otro; presunción que ha desaparecido en el Libro II CCCat.
La imposición de que se acompañe ("... se ha de acompañar...") a la escritura pública de constitución del régimen un inventario no encuentra precedente claro en el derecho comparado. Así, el art. 1570.2 y 3 del CCF sólo advierte que una forma de probar el patrimonio originario es mediante "w« état descriptif de los bienes y el § 1377 BGB establece la presunción inris tantum de exactitud del inventario aportado por los cónyuges, así como las consecuencias de no aportarlo, es decir, se presume inris tantum, a modo de sanción, que si no existe inventario, el patrimonio final representa la ganancia obtenida por el cónyuge que no lo aportó y el patrimonio inicial es cero, lo que, en la práctica, conllevará que los cónyuges aporten al inicio del régimen dicho inventario, pues, en
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caso contrario, tendrán que afirmar y probar que el patrimonio inicial real era superior. En este sentido, la aportación del inventario se correspondería más con una carga que con una obligación37. En cambio, la relevancia jurídica de la aportación del inventario dada por el legislador catalán es otra como exponemos seguidamente38.
En efecto, en relación con el inventario se plantea una primera cuestión que tiene que ver con la relevancia jurídica que se atribuya al inventario, puesto que se impone que acompañe a la escritura pública de constitución del régimen de participación, la cual no es otra que la escritura pública de capítulos matrimoniales (art. 231-19.1 CCCat). El inventario se prevé como obligatorio, por tanto, el notario no debería autorizar la escritura, si en el acto de constitución no se aporta aquél. Así, el inventario se constituye en requisito para poder autorizar la escritura pública; se trata de una condicio inris o presupuesto legal de eficacia de la misma. Mientras no se aporte el inventario no produce los efectos legales que, en nuestro sistema, se le atribuyen a la misma. Esto hará que no se cumpla el requisito de forma necesario para la validez de los capítulos (art. 231-22.1 CCCat) en los que se pacte el régimen de participación, lo que impedirá su entrada en vigor entre los cónyuges o futuros cónyuges39. Propiamente, pues, el inventario no es un requisito de constitución del régimen de participación, sino presupuesto de eficacia de la escritura pública en la que se constituya éste. Además, el inventario cumple otra función, cual es la de facilitar a la otra parte información acerca del estado patrimonial propio, de suerte que el consentimiento negocial que emita sea un "consentimiento informado". Sería una forma de cumplir con deberes precontractuales de información (art. 1258 CCE, art. 111-7 CCCat). Es una exigencia ésta del inventario que podría haberse configurado como una "carga" para los cónyuges, pero sin incidir en la eficacia de la escritura de constitución del régimen.
Por otro lado, el inventario debe "acompañarse", es decir, no necesariamente ha de formar parte del contenido de la escritura pública, sino que puede aportarse en un documento separado, el cual puede ser un documento privado, que se incorpora a la escritura o se añade como anexo a ella, pero, en todo caso, se requiere "unidad de acto" para que la escritura pública surta sus efectos jurídicos. Además, según el tenor literal del art. 232-14 CCCat, parece que debe acompañarse "un" inventario en el sentido de que se trate de un único inventario en cuya confección han intervenido los dos cónyuges o futuros cónyuges, además de terceros, como peritos, expertos o sociedades de tasación de bienes,
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distribuyéndose, en principio, entre ambos, a partes iguales, los gastos que su elaboración conlleve e indicando cada uno la composición de su patrimonio inicial. Esta intervención de ambos conduce, por un lado, a que cada una de las partes esté informada acerca de los bienes que conforman el patrimonio de cada uno40 y, por otro lado, a que se esté de acuerdo con la información suministrada (normalmente, aparecerá firmado por ambos cónyuges), lo que no empece, a nuestro entender, a que si medió error, dolo o intimidación en la aceptación del inventario, éste pudiera impugnarse. La norma no establece ninguna presunción de exactitud en este caso y tampoco consideramos que deba entenderse implícita por el mero hecho de que ambos cónyuges pergeñen un único inventario dando su conformidad al mismo. Dar la conformidad con los datos contenidos en un inventario y presunción de exactitud son dos cuestiones diferentes. Esta segunda sólo puede ser establecida por el legislador41 y no lo ha hecho. En todo caso, el inventario puede ser objeto de modificación o corrección posterior si no se hicieron constar determinados bienes que deberían haber aparecido en él. Las correcciones pueden sobrevenir en la fase de liquidación cuando se ejecutan las operaciones contables necesarias para determinar la ganancia.
Aunque el legislador catalán, en nuestra opinión, piensa en un único inventario, no impide que cada cónyuge elabore el suyo propio, sin intervención del otro, aportándolo a la escritura pública de constitución. En este caso, si el cónyuge que no intervino no hace expresa reserva respecto del contenido (o algún dato) del inventario y pacta la constitución del régimen de participación, debería entenderse, sobre la base de su comportamiento (facía concludentia), que está conforme con él. Luego, no cabrá su impugnación posterior (arg. ex art. 111-8 CCCat: "actos propios").
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