El corpus iuris, la propuesta de directiva del parlamento europeo y del consejo relativa a la protección penal de los intereses financieros de la unión europea y el artículo III-415 de la constitución europea

• Author: Javier Valls Prieto

1. EL PROYECTO DEL CORPUS IURIS

   Tal y como hemos visto, la técnica de la asimilación y armonización seguida hasta hoy por la UE no ha resuelto todos los problemas en torno al fraude a los intereses financieros de la Comunidad. A consecuencia de lo dicho la Comisión ha ido tomando medidas para evitar la defraudación contra las arcas comunitarias. Aparte del ya mencionado Convenio PIF, la Comisión ha introducido novedades no sólo en el plano legislativo sino también en materia de persecución. Para ello, creó una unidad especial para la lucha contra el fraude, la UCLAF, en la actualidad denominada OLAF. Consiste en un cuerpo de funcionarios europeos encargados de investigar las modalidades fraudulentas en relación con las finanzas comunitarias, tanto en materia de ingresos como de gasto. Este organismo es de gran importancia pues los medios económicos de que dispone la Comunidad son muy limitados y ésta "se encuentra de tanto en tanto, al borde del colapso financiero"⁶³². Por consiguiente, de producirse tal situación perdería todo su poder de intervención y de control de la económica comunitaria.

   La Comunidad asume las competencias en materia de financiación en el año 1970. Fue la Comisión la que tomó la decisión de cambiar el sistema de financiación que, hasta entonces, consistía en un sistema indirecto en el que los Estados miembros contribuían a la financiación de la Comunidad. En el actual modelo la UE se financia con recursos propios consistentes en parte de los ingresos por el IVA, un porcentaje del producto nacional bruto concedido por los Estados miembros, y por medios propios tradicionales, formados por derechos de aduana, multas y los prelevements⁶³³. Los primeros constituyen aproximadamente un 67% del total, mientras que los recursos propios son el 33% restante⁶³⁴.

   Aparte existen grupos de trabajo para la mejora de la legislación. En una primera fase se optó por la asimilación del Derecho comunitario. Sin embargo, dicha técnica planteaba grandes problemas a la hora de lograr una regulación homogénea en todos los Estados miembros, principalmente porque algunos no estaban interesados en perseguir esta clase de criminalidad. Prueba de ello es el caso del maíz griego, al que ya nos hemos referido. Por tal motivo la Comisión creó un grupo de trabajo constituido por expertos de todos los países miembros con la misión de comprobar la viabilidad de un futuro ordenamiento penal para toda la UE. El llamado Corpus Iuris⁶³⁵ supondría una revolución dentro de la Unión ya que, según el borrador del 2000 realizado en Florencia, implicaría la creación de una legislación de carácter penal con una extensión geográfica inimaginable hasta ahora.

   El proyecto se puede dividir en dos partes claramente diferenciadas. Una primera que comprendería los artículos 1 al 17, referidos al Derecho penal propiamente dicho, y una segunda parte de Derecho procesal, artículos 18 al 35. La primera se divide, asimismo, en dos subgrupos: uno que conforma la Parte Especial, donde se recogen los delitos que se quieren regular; y un segundo de Parte General en la que se tratan las cuestiones de la responsabilidad individual, el error, el elemento subjetivo, la tentativa, la responsabilidad de las personas jurídicas y administradores de la misma, etc. La segunda se divide en tres materias, una en la que se crea la figura de una fiscalía europea; otra en la que se establecen los derechos procesales de los inculpados; finalmente, la última que regula el procedimiento que se seguirá para enjuiciar dichos delitos.

   1. Derecho penal Especial

   En el primer delito⁶³⁶ recogido en el artículo 1º hay un gran cambio con respecto a la regulación que existe en nuestro país en la actualidad. Se pasaría de un delito de resultado, el que obtenga... a un delito de peligro⁶³⁷, muy semejante a la regulación que al respecto existe en Alemania sobre el fraude de subvenciones. Se castigaría el mero hecho de entregar información falsa o de omitirla, independientemente de si se consigue la ayuda, subsidio o exención fiscal. Entraríamos en la largamente discutida cuestión de la utilización de los delitos de peligro. Éstos pueden ser un mecanismo interesante para proteger algunos bienes jurídicos⁶³⁸ como, por ejemplo, los delitos contra el medio ambiente y contra la seguridad en el tráfico.

   Con esta perspectiva surgen varias preguntas, ¿realmente es necesario defender los intereses financieros de la Comunidad con delitos de peligro? ¿El entregar información falsa en un proceso de concesión de ayudas que dura un periodo razonable de tiempo es una acción tan peligrosa como para que tenga que ser protegida por un delito de peligro? Personalmente creo que no es necesario llegar a tales extremos⁶³⁹. Todas las solicitudes con información falsa que se entregan al proceso de selección y que no consiguen la ayuda no han atentado contra el bien jurídico protegido ni han puesto en peligro el presupuesto comunitario, luego el mero peligro abstracto no es merecedor de sanción⁶⁴⁰. Sólo causan tal perjuicio aquellas que realmente consiguen la subvención, aquellas que consiguen el resultado son las que han causado un atentado contra el bien jurídico protegido, son las que realmente han lesionado el correcto funcionamiento de las ayudas de la UE. El resto no.

   Por lo que respecta a las conductas sancionadas como fraude de subvenciones indicar que se castigan los mismos supuestos que en la regulación actual del fraude de subvenciones comunitarias en los artículos 309 y 306. Por un lado, el suministro de información falsa y la omisión de datos relevantes para la concesión; y por otro, la malversación de las subvenciones o ayudas que han sido legalmente recibidas.

   Quizás los cambios más relevantes, aparte de la delimitación del tipo delictivo como delito de peligro, sean la posibilidad de comisión imprudente y la introducción de una cláusula exculpatoria.

   La comisión imprudente sería posible en determinados casos dentro del espectro criminológico del fraude de subvenciones, sobre todo el de suministro de información falsa. Es difícil imaginar que alguien que se presenta al proceso de selección de una subvención suministre información falsa sin saber que realmente lo es. Podría darse el caso en que se entregan documentos falsos por un representante o en la preparación de la solicitud, que alguien encargado de realizarla, entregándola el peticionario sin ser consciente de los vicios que acarrea tales documentos. Sólo en dichos supuestos se puede hablar de comisión por imprudencia siempre que no haya incumplido con los deberes de vigilancia que se le piden. Lo expuesto valdría tanto para las acciones de ocultación como para las omisiones.

   Con respecto a la cláusula exculpatoria es de señalar que, en este punto, es más parecida a la redacción que existe en nuestro Código del fraude de subvenciones nacionales, artículo 305. Al estar redactado el tipo como un delito de peligro, considero necesario tal modelo de cláusulas. Sobre él se amplía mucho el marco de acción del tipo penal, por lo que semejantes medidas sirven para mitigar la excesiva criminalización de los peticionarios, ya que se concede a éstos un tiempo para subsanar errores que se puedan haber producido al entregar toda la documentación pertinente. El hecho de que la desincriminalización quede en manos del peticionario, estimo que es una buena solución ya que, por un lado, es él quien mejor puede evitar tal situación defraudatoria porque posee todos los documentos y, por otro, es él el interesado en que no se le incrimine.

   El segundo artículo del Corpus Iuris⁶⁴¹ intenta proteger uno de los pilares más importantes sobre los que se asienta la UE: la libre competencia. Es protegida no en toda su magnitud, sino sólo en aquellos casos en que se intenta forzar a que el funcionario no tome una decisión acorde con el procedimiento abierto, favoreciendo a alguno de los concurrentes en perjuicio de los otros dentro del proceso de adjudicación de algún tipo de concesión, contrato, ayuda, o similar que se encuentran sujetos a derecho comunitario.

   No se tiene que llegar a producir un favorecimiento, basta sólo con la mera propuesta al funcionario en cuestión. Es una forma de intentar evitar que se lleguen a producir peligrosas tentaciones y de proteger a los funcionarios de éstas.

   Aquí la cláusula exculpatoria es más difícil de utilizar. Si lo que se pretende es castigar el ofrecimiento o el intento de forzar a aceptar una oferta a un funcionario directamente, difícilmente se podrá informar de la existencia de una oferta o eliminar ésta antes de que el funcionario descubra la acción, ya que al producirse el funcionario tiene constancia de ella, siendo ya imposible la renuncia a la comisión del delito. Quizás podría servir para casos en que se necesite cierta preparación para corromper al funcionario y obligarle a que tome una decisión que atente contra la libre competencia, o cuando al tratarse de una empresa, alguno de los miembros directivos sepa que se va a producir tal oferta y para evitar su responsabilidad informe al funcionario u a otro diferente sobre tal acción. Aun así, el número de casos que se me plantean en que pueda existir la utilización de dicha cláusula es inferior al que puede darse en el primer caso.

   El artículo tercero protege también los intereses de la Unión aunque no de forma directa. Se trata del lavado de dinero y la recepción del mismo provenientes de delitos regulados en el Corpus Iuris. Es un ejemplo muy interesante porque probablemente sea el modelo que se va a repetir en el futuro de la criminalidad, ya que el lavado de dinero está considerado delito en todos los Estados miembros de la Unión. Sin embargo, dada la facilidad con que se mueve el dinero en el mundo actual, tanto por los medios tecnológicos como por las redes de empresas, en concreto las filiales de bancos y de entidades financieras, no se limita a una acción que tenga lugar en un marco geográfico nacional, sino que por el contrario suele...