Los criterios generales de la observancia del principio de proporcionalidad
| Author | Josefa Fernández Nieto |
| Profession | Departamento de Derecho Público I. Derecho Administrativo. Universidad Rey Juan Carlos |
| Pages | 395-495 |
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La proporcionalidad, se sitúa en los controles sustantivos o de fondo. Mira al corazón de la decisión misma adoptada por el legislador en el ámbito de su libre esfera de actuación; en el interior de la potestad discrecional de la Administración; o de los poderes de apreciación del juez.
El principio de proporcionalidad, no consiste en un mero examen formal (si el acto o norma enjuiciada tiene cobertura o base legal suficiente; o si se han respetado las reglas de procedimiento; si se ha motivado la autorización judicial;), sino que escudriña su sustancia o contenido material para indagar si, en su libre arbitrio, el poder público ha realizado una ponderación desproporcionada. De otro, sin embargo, no supera en dificultad a los restantes controles sustantivos, de los que no se diferencia esencialmente (todo, además requieren elementos de juicio en su interior). El triple test de proporcionalidad se articula en torno a un término de comparación que le sirve de marco, como un juicio de “dos dimensiones”1.
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El principio de proporcionalidad ha sido empleado por el BVerfG como criterio valorativo constitucional, determinante máximo de las restricciones imponibles a la esfera básica de los ciudadanos por el Estado en la realización de sus fines. Lo ha utilizado, pues, de modo especial en el ámbito de los derechos fundamentales y, más particularmente, refiriéndolo a la protección de la libertad. De este canon, se ha servido para mensurar, desde criterios constitucionales, la actividad de los órganos y autoridades públicas y en definitiva, la protección del individuo contra las injerencias innecesarias o excesivas que gravan al ciudadano más de lo que es indispensable para la protección de los intereses públicos. Según la formulación en el derecho europeo, el principio de proporcionalidad en su sentido amplio, se compone de tres elementos o subprincipios: a) el de la utilidad o adecuación; b) el de la necesidad o indispensabilidad, y c) el de proporcionalidad en sentido estricto.
Cada uno de esto elementos que lo integran, requiere un juicio o análisis en su concreta aplicación y que implica un enjuiciamiento de la medida desde tres puntos de vista diferentes: la medida enjuiciada ha de ser idónea en relación con el fin, esto es, es preciso que al menos facilite o tienda a la consecución del objetivo propuesto (juicio de adecuación), en segundo lugar, la medida ha de ser necesaria, o la más moderada entre todos lo medios útiles, en el sentido de que no sólo ha de comprobarse si la acción se legitima por el fin en cuanto susceptible de alcanzarlo, sino que además es imprescindible porque no hay otra más suave o moderada a tal propósito (juicio de indispensabilidad) y, finalmente, proporcionada, esto es, ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios y ventajas que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades, es decir, es preciso que la medida enjuiciada sea también razonablemente proporcionada en relación con el valor social que se busca con la finalidad perseguida (proporcionalidad en sentido estricto)2.
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Este principio, encuentra su expresión clásica en el aforismo “in dubio pro libertate” que aunque en su origen poseía consecuencias ambivalentes ha desembocado claramente para nuestro Tribunal Constitucional en el postulado más amplio “favor libertatis”. De esta forma, no solamente en caso de duda habrá que interpretar el precepto en el sentido que sea más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales, sino que se crea una auténtica pauta interpretativa que obliga constantemente a desarrollar la actividad hermeneútica teniendo presente la máxima efectividad de los derechos fundamentales. El principio de la interpretación más favorable para la efectividad de los derechos fundamentales no cabe duda que es uno de los principios más importantes de la interpretación constitucional. Incluso dentro de la argumentación pragmática hemos visto cómo los principios “pro actione” y de la seguridad jurídica está limitados por el mismo.
El principio de la interpretación más favorable para la efectividad de los derechos fundamentales se manifiesta de diversas formas. Lo primero a señalar es que lleva, por un lado, a interpretar los derechos fundamentales otorgándoles la máxima efectividad; y, por otro, a interpretar todo el ordenamiento jurídico otorgando a los derechos fundamentales la máxima efectividad.
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En el primer caso, el principio es un criterio de interpretación de los derechos fundamentales; en el segundo, el principio es un criterio de interpretación de todo el ordenamiento jurídico. Por otro lado, este principio puede justificar la interpretación restrictiva de los derechos, con lo que implicaría limitaciones recíprocas entre éstos y, finalmente, la relativización de la importancia de las formas procesales y de otros intereses.
El principio que analizamos es, en primer lugar, una directiva para la interpretación de los propios derechos fundamentales, de tal forma que los preceptos de la CE que los regulan deben ser interpretados de modo que confieran a los derechos la mayor eficacia posible. El art. 28 de la CE, establece que todos tienen derecho a sindicarse libremente. El Tribunal Constitucional interpretó este artículos señalando: “forma parte del contenido esencial del derecho de sindicación el derecho de celebrar reuniones a las que concurran los afiliados al Sindicato que las convoque con el objeto de desarrollar los fines del propio Sindicato, pues de otra forma el ejercicio del derecho sería lógicamente imposible”.
El TC justifica su interpretación del art. 28.1 en la plena efectividad del derecho por él reconocido intentando garantizar al máximo su ejercicio. El principio de interpretación más favorable para la efectividad de los derechos fundamentales puede entenderse, por tanto, en primer lugar, como un criterio de interpretación de los propios derechos fundamentales, que según el Tribunal Constitucional deben ser siempre entendidos de tal modo que no queden vacíos de contenido o, más aún, que resulten lo más eficaces posible.
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El principio de la interpretación más favorable para la efectividad de los derechos fundamentales tiene un consecuencia en la jurisprudencia del TC: cuando dos derechos fundamentales entran en conflicto por aplicación del principio, que llevaría a otorgar a ambos la máxima efectividad, uno de ellos debe ser restringido al llegar al punto en el que el otro deja de ser eficaz. El problema que se plantea en estos supuestos es el de la jerarquía de los derechos, es decir, qué derecho debe ceder parte de su eficacia cuando hay colisión entre varios. La respuesta no será nunca general, y dependerá en caso concreto del método de la ponderación, y por último de la proporcionalidad, que serán utilizados por el sistema axiológico del intérprete3.
Como hemos señalado anteriormente, el principio de proporcionalidad deriva del principio de legalidad. El principio de legalidad en un Estado democrático de Derecho expresa el principio de supremacía de las leyes (la primera de las cuales es la propia Constitución), del cual se deriva la vinculación positiva a la ley del Poder Ejecutivo y del Judicial y la reserva de ley para la regulación de ciertas materias, entre las que se encuentra la limitación de los derechos y libertades de los ciudadanos.
Como señala GONZÁLEZ CUÉLLAR4, “el principio de proporcionalidad se instrumenta mediante la realización del contrapeso de los intereses en conflicto involucrados en el supuesto concreto. De este modo, se pretende “relativizar” las disposiciones legales para individualizar así la actividad estatal de coacción, según las circunstancias particulares del caso”.
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Algunos autores, han afirmado en este sentido, la...
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