Urbanismo y propiedad.¿Existe un debate europeo sobre la doctrina de los llamados 'regulatory takings'? aproximación comparada desde la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Autor:Mara Lora-Tamayo Vallvé
Páginas:131-167
 
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Una vez descrito el marco institucional y jurídico que el derecho comunitario ha ido conformando en el ámbito del urbanismo, el siguiente tema, es mostrar de qué forma se resuelve el conflicto jurídico y económico que la intervención de la administración en el urbanismo genera sobre el derecho de propiedad o sobre “los derechos de propiedad” (property rights).

En este campo el ámbito de comparación va a ser la jurisprudencia del Tribunal Supremo estadounidense y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, partiendo y reconociendo la limitación o el diferente ámbito de competencia y aplicación que tiene el tratamiento constitucional que al derecho de propiedad pueda dar una Constitución, la norteamericana, y el que pueda dar un tratado internacional. Sin embargo es aquí dónde podemos, verdaderamente hacer una analogía que nos pueda condu-

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cir a conclusiones que enriquezcan el intenso debate doctrinal y jurisprudencial que sobre los mismos se dirime.

Manejaremos, en este punto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo estadounidense que parte de la interpretación de la Quinta Enmienda en sus distintas cláusulas; compensation clause, takings clause, eminent domain clause (justiprecio, expropiación virtual y expropiación) desde una perspectiva comparada, de la mano de la jurisprudencia que desde mediados de los años cincuenta del siglo pasado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ido construyendo, modelando lo que podríamos calificar como un concepto de propiedad europeo que difiere en algunos aspectos y se aproxima en otros a la idea y regulación de la propiedad existente en Estados Unidos.

En efecto, tal y como presenta Sochacki85tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos intentan lograr el justo equilibrio entre las obligaciones/deberes públicos y los derechos privados, si bien de forma diferente, como veremos a continuación.

El Tribunal Supremo estadounidense, se ha centrado casi obsesivamente en la búsqueda de la definición y los modos de control ( los llamados “test”) de lo que se haya de entender como “regulatory taking”, es decir medidas administrativas de carácter normativo (regulatory action) que puedan ser identificadas con una expropiación forzosa y que de esta forma tengan el mismo tratamiento que cualquier bien expropiado recibiendo por ello una justa indemnización.

La lucha la tensión jurídica se centra en encontrar el elemento definitorio que con carácter reglado (en las per se takings) o de modo discrecional y con un mayor margen de apreciación (en las non per se o ad hoc takings) pueda determinar que la acción pú-

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blica ejercida sobre la propiedad es suficientemente gravosa como para que el propietario no deba soportarla por sí mismo y deba por ello recibir una indemnización pues la privación de su derecho tiene los mismo efectos de una expropiación. Es pues un proceso que como veremos no se centra en la definición de qué es el derecho de propiedad y cuáles son sus límites sino en qué consiste una expropiación virtual o de hecho, una ficción metafórica o jurídica que entrañe o genere una indemnización.

Esta práctica jurisprudencial, pretende desde la significativa sentencia Lingle86 reconducirse hacia una nueva orientación, más similar quizás a la practicada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el sentido de que la búsqueda no haya de ser tanto el que la acción sea o no un “taking” sino en el interés público que esta persigue y la necesaria protección, garantía procedimental y legitimidad (due process clauses) necesaria para su consecución.

Para poder llevar a cabo este análisis comparado nos centraremos en primer lugar en los fundamentos jurídicos que cada uno de los ordenamientos han puesto en juego para llevar a cabo esta ponderación de intereses, para con posterioridad centrarnos, en el concepto de justiprecio y su valoración y la definición que de la propiedad se realiza.

3.1. Fundamentos jurídicos

Una primera aclaración terminológica: Property rights vs derecho de propiedad87.

La comparación de conceptos insertos en diferentes ordenamientos jurídicos es siempre problemática y corre el peligro de tratar desde las estructuras propias conceptos e instituciones que responden a otros principios.

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En este sentido la propia denominación del objeto de nuestra comparación es desde un principio diferente. En Estados Unidos no se habla de un singular “property right” sino que siempre se hace referencia al mismo en plural “property rights” lo cuál y paradójicamente pudiera en principio conducirnos a una aproximación fragmentada y muy estatutaria de los mismos, cuando veremos cómo no es así.

La concepción continental de la propiedad es siempre singular se habla de derecho de propiedad, y de las facultades y obligaciones que del mismo se derivan, cuestión no baladí, como veremos en el tratamiento y protección que de la misma lleven a cabo los tribunales.

Como expusimos en otro lugar88la Constitución de los Estados Unidos no otorga una protección explícita al derecho de propiedad, es más la propiedad no aparece descrita ni definida en la Quinta Enmienda. De hecho como estima Alexander89la denominada “Compensation clause” o “takings clause” que no es otra que la Quinta Enmienda fue redactada para preservar la necesaria eficiencia económica, para fomentar y garantizar derechos de propiedad estables limitando la capacidad de las administraciones de usurpar la propiedad privada. Los redactores de la constitución diseñaron pues la denominada Compensation clause para proteger legal y económicamente los derechos de la propiedad.

La constitución estadounidense no contiene una definición positiva del derecho a la propiedad, o del derecho de propiedad, sino que contiene una aproximación negativa (nor shall private property be taken) de protección del individuo contra la acción gubernamental/administrativa, y esta protección se da en tres ámbitos, el del expropiación, la necesidad de indemnización y la necesidad

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de existencia de un procedimiento que garantice la ablación del derecho (due process clause).

Por su parte, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y en especial el Protocolo 1, y en concreto su artículo 1 (“toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del derecho internacional. Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estado de poner en vigor leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos u otras condiciones o multas”) citado frecuentemente, y así lo haremos nosotros como PI-1, incorporó con posterioridad a la aprobación inicial del Convenio en 1950, la protección del derecho de propiedad.

Partiendo de la base, de la distinta protección que pueda darse de la propiedad desde un tratado internacional, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dejado claro que, a pesar de que los casos tienen origen en conflictos surgidos en las legislaciones nacionales, la interpretación que de la propiedad lleve a cabo el tribunal no está supeditada al mismo ni a su noción o concepto técnico de la propiedad en el derecho nacional sino que tiene un significado autónomo alineado en el ámbito de las concepciones de los derechos humanos90.

A diferencia de la Constitución norteamericana PI-1 está redactado de forma que reconoce un derecho general de forma positiva

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y enunciativa seguido de una enumeración de condiciones para los casos en que éste sea derogado o restringido,

Artículo 1. Protección de la propiedad.-Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales de derecho internacional.

Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de aprobar las Leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de las multas”

El sentido positivo y abierto del protocolo se manifiesta clara-mente en su primer párrafo al reconocer el derecho de las personas físicas o jurídicas a un uso pacífico de sus bienes. Como veremos a continuación el punto de partida en el análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo estadounidense y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos será diferente pues diferente es la concepción y redacción inicial del derecho que en el primer caso es un derecho negativo y en el segundo es positivo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo lleva a cabo dos formas de control o “test” para determinar en qué ocasiones existe una expropiación o taking, ya sea regulatoria o no, en cuyo caso hablaremos de regulatory takings o expropiación propiamente dicha (eminent domain). Para ello como decíamos se ha valido históricamente de dos “test”, un primero calificado como “per se test”, y otras calificadas como “ad hoc” test, veremos a continuación de qué forma se articulan, en comparación con la aproximación que lleva a cabo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Como certeramente apunta Sochacki la jurisprudencia del Tribunal Supremo estadounidense descansa sobre los elementos definitorios de lo que se haya de considerar...

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