Elementos objetivos del delito

• Author: Javier Valls Prieto

1. SUJETOS

   1. Sujeto pasivo

   Determinar el sujeto pasivo plantea algunas dificultades. La doctrina ha optado por diferentes vías para tratar de clarificar quién es. En un primer acercamiento Martínez Pérez se basaba en dos pilares para solucionar el problema. Así, considera que el titular de bien jurídico protegido "es la colectividad, que aparece concretada en las entidades públicas jurídico-administrativas que otorgan la atribución patrimonial"²⁵⁹, siendo, por tanto, el otorgante de la subvención, con arreglo al Derecho administrativo, el sujeto pasivo del delito. Llega a la misma conclusión Arroyo Zapatero. A diferencia de Martínez Pérez, concede menos importancia a la naturaleza de los órganos encargados de su concesión con el fin de prestar más atención al origen de los fondos²⁶⁰. Ambas conclusiones se dieron como respuesta a los problemas que surgían del artículo 350 del antiguo Código penal. En la actualidad es necesario precisar, que en muchos casos de financiación comunitaria, son los Estados miembros los encargados de la gestión de los programas de ayudas de la Unión Europea. Son ellos los que sufren la actividad defraudatoria aunque no los titulares del bien jurídico protegido, ya que si fuese así nos encontraríamos ante un caso que se tendría que resolver por la conducta regulada en el artículo 308 del Código penal. Trasladar sin más las conclusiones deducidas del artículo 350 del antiguo Código penal a la criminalidad que se produce en el espacio europeo con la defraudación de las ayudas comunitarias no es lo más acertado.

   La mayoría de los autores que han estudiado las conductas recogidas en los artículos 309 y 306 afirman, sin lugar a dudas, que el sujeto pasivo es la Unión Europea, representada por "las Comunidades Europeas y los entes administrados por ella"²⁶¹. La Hacienda comunitaria se compone de varios presupuestos²⁶² que pertenecen a diferentes órganos administrados por la Unión, que en su conjunto forman el sujeto pasivo de nuestro delito puesto que todos ellos en su totalidad son los titulares de bien jurídico protegido. No hay que confundir sujeto pasivo con otras personas. De forma acertada Gómez Rivero señala que es posible hablar de sujetos afectados por el comportamiento fraudulento. Según ella, dicho grupo estaría compuesto por los concurrentes en el proceso de concesión de las ayudas, de forma concreta, y la colectividad, de forma amplia. En ninguno de los dos casos se les podría considerar sujetos pasivos ya que "no pasan de ser meros portadores de intereses relacionados de forma más o menos directa con la conducta fraudulenta"²⁶³. Por contra Martínez-Buján sostiene que el "sujeto pasivo es la colectividad, que aparece representada en las entidades públicas jurídico-administrativas que otorgan la ayuda pública"²⁶⁴.

   No podemos estar de acuerdo con semejante opinión. Si bien es cierto que todos los ciudadanos pagan el IVA -una de las fuentes principales del presupuesto comunitario- no es menos cierto que si se sostiene, como hace este autor, que el bien jurídico protegido es la libertad de decisión del órgano subvencionador para determinar cómo se emplea el dinero público, no se puede decir que el sujeto pasivo es la colectividad. Es cierto, que la Hacienda comunitaria somos todos y, por tanto, somos perjudicados por la defraudación, pero eso no nos hace titulares del bien jurídico protegido, que como se desprende del Título XIV es la Hacienda Pública, y en nuestro caso en concreto la Hacienda Europea.

   2. Sujeto activo

   Para el análisis del sujeto activo del delito procede inicialmente diferenciar entre los dos tipos de conductas reguladas en el Código penal: la de falseamiento de las condiciones requeridas u ocultación de datos que impidieran conseguir la subvención, por un lado; y el cambio del fin para el que la subvención se concedió, por el otro. En ambos casos la doctrina se encuentra dividida.

   En la primera modalidad, podemos encontrar dos sectores: los que consideran que el sujeto activo puede ser cualquiera²⁶⁵ y aquellos otros que opinan que el artículo 309 es un delito especial que sólo ha de ser cometido por determinados sujetos²⁶⁶, los que obtengan la subvención²⁶⁷. Es decir, sólo podrán defraudar los que falsifiquen u omitan datos y consigan la ayuda, quedando fuera del tipo los que cometan la acción sin llegar a lograr los correspondientes fondos y los terceros que cometen la conducta defraudadora para un beneficiario que no tiene conocimiento del realización del delito. Esta segunda postura tiene, desde mi punto de vista, algunos inconvenientes.

   El argumento principal de dicho grupo de autores es que la redacción del tipo se refiere al "que obtenga" la ayuda, lo cual interpretan como el beneficiario de la misma. A mi juicio la redacción del artículo 309 no se limita a la obtención para uno mismo, sino que también vendría incluida la posibilidad de conseguir fondos para un tercero. Es cierto, como señala Arroyo Zapatero, que en otras legislaciones se hace referencia expresa a "obtener para sí o para un tercero"²⁶⁸, pero eso no implica que en nuestro ordenamiento jurídico no pueda incluir tal variedad de supuestos. Si nos fijamos en otros tipos penales como, por ejemplo, el delito de estafa que requiere el ánimo de lucro, sí podemos considerar que estarían excluidos los supuestos en que se realiza la conducta delictiva en beneficio de un tercero. Si el legislador hubiese deseado limitar el conjunto de sujetos activos sólo a los beneficiarios de los fondos comunitarios podría haber optado por una solución de esta clase tal y como hace de forma reiterativa en el marco de los delitos patrimoniales.

   Como hemos señalado anteriormente otro sector doctrinal afirma que el artículo 309 es un delito especial. Sin embargo, si asumimos como tal aquel en que el autor es quien "muestra una condición determinada"²⁶⁹, hemos de decantarnos por considerar que la redacción actual configuraría un delito común. Como es sabido, el delito especial propio se caracteriza por el dato de que el sujeto reúne una determinada cualidad de autoría integrada por una especial posición de deber extrapenal que fundamenta la autoría, característica que no se llega a dar en nuestro objeto de estudio.

   Dicha disputa dogmática se amplia también en el artículo 306. Los partidarios de semejante interpretación, como delito especial, argumentan que solamente podrá cambiar el fin por el que se concede la subvención el beneficiario de la misma²⁷⁰. Si se mantiene tal opinión surge el problema de las ayudas que no son gestionadas por él. Además, entiendo que en la redacción de dicho precepto "por acción u omisión defraude a los presupuestos generales de la Comunidad Europea u otros administrados por ésta, en cuantía superior a 50.000 euros (...) dando a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquélla a que estuviesen destinados" no se recoge ninguna limitación que determine qué sujetos pueden cometer el delito. Por tanto, es factible que cualquier trabajador, en el desarrollo de la actividad subvencionada, se encuentre en situación de cambiar el fin por el que se concedió. Tal interpretación es, a mi modo de ver, la más acertada, por acercarse más al tenor literal del tipo. En el desarrollo de una actividad subvencionada intervienen múltiples sujetos, los cuales deben incluirse en el tipo para evitar que se quede sin contenido. Por consiguiente, estoy de acuerdo con la opinión de la mayoría de la doctrina al considerar que el tipo del artículo 306, al igual que el del 309, es un delito común²⁷¹.

   Si entendemos que el artículo 309 es un delito especial, el tercero que produce el engaño sería partícipe, salvo en el supuesto en que el beneficiario de la subvención no supiese del engaño, tratándose entonces como un delito de falsedad documental²⁷². Semejante hipótesis, pero referida al artículo 306, tiene consecuencias todavía peores para la correcta persecución del delito. En tal caso, el tercero que realiza el cambio de fin, sin que el beneficiario sea consciente de la actividad delictiva, realizaría una conducta punible: el hurto, siempre que actúe con el ánimo de lucro necesario. En el supuesto en que no se diese dicha característica, quedaría impune, con los peligros político-criminales que conllevaría. Como en el desarrollo de los planes por los que se conceden los fondos comunitarios, intervienen muchos terceros se permitiría consumar el delito de forma sencilla sin que hubiese ninguna responsabilidad criminal. Por tanto, como ya señalé anteriormente, creo que la intención del legislador es la de regular ambas modalidades de fraudes como un delito común.

   2.1. Los administradores de la empresa como sujetos activos

   Con respecto a la responsabilidad de los administradores, el apartado 3 del Convenio PIF dice literalmente "cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para permitir que los jefes de empresa o cualquier persona que ejerza poderes de decisión o de control en el seno de las empresas puedan ser declarados penalmente responsables con arreglo a los principios definidos por su derecho interno, en caso de fraude que afecte a los intereses financieros de las Comunidades Europeas". De tal redacción se deduce la obligación de incluir instrumentos jurídicos para sancionar a los directivos de las corporaciones. En la actualidad, nuestro Código penal sólo hace responsables a los administradores de empresas o personas jurídicas cuando las circunstancias del delito se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre. Desafortunadamente, el legislador no ha hecho ninguna mención expresa para los supuestos inversos a los del artículo 31 de nuestro Código penal. Nos referimos a los casos en que los cargos directivos de una persona jurídica han de responder penalmente de las acciones de sus subordinados. La única forma de cumplir con tal requisito es extender a los órganos de decisión la responsabilidad penal de los empleados mediante el concepto de la autoría mediata...