Formas especiales de aparición del delito

El fraude de subvenciones de la Unión Europea (2005)

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I. Formas imperfectas. Tentativa y consumación. II. Autoría y participación. 1. La actuación del representante. 2. La actuación de los funcionarios públicos. III. Concursos y delimitación con otros delitos. 1. Apropiación indebida vs. fraude de subvenciones comunitarias. 2. Delito fiscal vs. fraude de subvenciones comunitarias. 3. Malversación de caudales públicos vs. fraude de subvenciones comunitarias. 4. Falsedad en documento público vs. fraude de subvenciones comunitarias. 5. Fraude de subvenciones nacionales vs. fraude de subvenciones comunitarias. 6. Estafa vs. fraude de subvenciones comunitarias.

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Formas especiales de aparición del delito

I. FORMAS IMPERFECTAS. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Basándonos en el bien jurídico que defendemos, la consumación se producirá cuando se ha concedido la subvención con el acto administrativo y no cuando se produce el traspaso patrimonial, como opinan los autores que defienden el concepto económico de patrimonio. Por tanto, de producirse la tentativa en el tipo regulado en el 309 es necesario que sea antes de la concesión de los fondos.

Según el artículo 16.1 del Código penal habrá tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y, sin embargo, no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Por tanto, en mi opinión, es posible que se produzca ésta cuando, una vez suministrados los datos necesarios para pedir las ayudas con fondos comunitarios, se descubre que son falsos antes de que se concedan. Otra posibilidad será cuando se descubren documentos falsos, tanto públicos como privados, en algún momento anterior a la entrega de la documentación para pedir la subvención.

La doctrina se encuentra dividida ante la posibilidad de que puedan admitirse. Hay que partir de la base de que las formas imperfectas se tienen que castigar porque el Convenio PIF requiere, en su artículo 2º, que se tomen las medidas necesarias para regularla. Por tanto, no creo que sea posible mantener una postura que niegue, después de la ratificación de dicho convenio. Así, centrándonos exclusivamente en los que defienden semejante opción hay que volver a la reiteradamente valorada posición entre los que consideramos que diferenciar dos sectores: los que consideran que la cantidad reflejada en el tipo es un elemento más del mismo; y los que consideramos que es una condición objetiva de punibilidad.

Los primeros, como ya se ha dicho, ven posible la tentativa al valorar que la cantidad estipulada en el delito es un elemento del tipo463, y a cuya obtención, por tanto, se refiere su tentativa. Además, mantienen que la apreciación de las formas imperfectas de ejecución se fundamenta indirectamente en los propios condicionamientos de la regulación positiva debido a las obligaciones derivadas del Convenio PIF en su artículo 2, en concreto, de la tipificación penal de los fraudes relativos a los fondos comunitarios en los artículos 306 y 309 CP464.

Dentro de los que opinamos que se trata de una condición objetiva de punibilidad también cabe una división entre los que mantienen la negativa de las formas imperfectas y los que la aceptan. Así para Arroyo Zapatero "la posibilidad de la incriminación de las formas imperfectas de los delitos que incorporan una condición objetiva de punibilidad ha de resolverse por vía de la interpretación, respecto de cada figura de delito en concreto, atendiendo a las características del fin de política criminal a que la restricción de la punibilidad responde"465. No siendo tal condición un impedimento para apreciar la tentativa. Prosigue en su argumentación sobre el artículo 350 del antiguo Código penal, diciendo que "la condición objetiva de punibilidad de que la subvención o degradación sea de un importe superior a los dos millones y medio de pesetas es una condición relativa al tipo de subvención y no a la cuantía del perjuicio que la misma pueda comportar al obtenerse fraudulentamente, por lo que siendo el objeto de la conducta fraudulenta una subvención o desgravación de esa cuantía, tanto da que la misma se obtenga o sólo se intente obtener para la realización del tipo"466

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