Formas especiales de aparición del delito

• Author: Javier Valls Prieto

1. FORMAS IMPERFECTAS. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

   Basándonos en el bien jurídico que defendemos, la consumación se producirá cuando se ha concedido la subvención con el acto administrativo y no cuando se produce el traspaso patrimonial, como opinan los autores que defienden el concepto económico de patrimonio. Por tanto, de producirse la tentativa en el tipo regulado en el 309 es necesario que sea antes de la concesión de los fondos.

   Según el artículo 16.1 del Código penal habrá tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y, sin embargo, no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Por tanto, en mi opinión, es posible que se produzca ésta cuando, una vez suministrados los datos necesarios para pedir las ayudas con fondos comunitarios, se descubre que son falsos antes de que se concedan. Otra posibilidad será cuando se descubren documentos falsos, tanto públicos como privados, en algún momento anterior a la entrega de la documentación para pedir la subvención.

   La doctrina se encuentra dividida ante la posibilidad de que puedan admitirse. Hay que partir de la base de que las formas imperfectas se tienen que castigar porque el Convenio PIF requiere, en su artículo 2º, que se tomen las medidas necesarias para regularla. Por tanto, no creo que sea posible mantener una postura que niegue, después de la ratificación de dicho convenio. Así, centrándonos exclusivamente en los que defienden semejante opción hay que volver a la reiteradamente valorada posición entre los que consideramos que diferenciar dos sectores: los que consideran que la cantidad reflejada en el tipo es un elemento más del mismo; y los que consideramos que es una condición objetiva de punibilidad.

   Los primeros, como ya se ha dicho, ven posible la tentativa al valorar que la cantidad estipulada en el delito es un elemento del tipo⁴⁶³, y a cuya obtención, por tanto, se refiere su tentativa. Además, mantienen que la apreciación de las formas imperfectas de ejecución se fundamenta indirectamente en los propios condicionamientos de la regulación positiva debido a las obligaciones derivadas del Convenio PIF en su artículo 2, en concreto, de la tipificación penal de los fraudes relativos a los fondos comunitarios en los artículos 306 y 309 CP⁴⁶⁴.

   Dentro de los que opinamos que se trata de una condición objetiva de punibilidad también cabe una división entre los que mantienen la negativa de las formas imperfectas y los que la aceptan. Así para Arroyo Zapatero "la posibilidad de la incriminación de las formas imperfectas de los delitos que incorporan una condición objetiva de punibilidad ha de resolverse por vía de la interpretación, respecto de cada figura de delito en concreto, atendiendo a las características del fin de política criminal a que la restricción de la punibilidad responde"⁴⁶⁵. No siendo tal condición un impedimento para apreciar la tentativa. Prosigue en su argumentación sobre el artículo 350 del antiguo Código penal, diciendo que "la condición objetiva de punibilidad de que la subvención o degradación sea de un importe superior a los dos millones y medio de pesetas es una condición relativa al tipo de subvención y no a la cuantía del perjuicio que la misma pueda comportar al obtenerse fraudulentamente, por lo que siendo el objeto de la conducta fraudulenta una subvención o desgravación de esa cuantía, tanto da que la misma se obtenga o sólo se intente obtener para la realización del tipo"⁴⁶⁶. Por contra para Sánchez López la cuantía mínima requerida no forma parte del tipo, por tanto, el delito se consuma con independencia de que se supere la cantidad establecida o no⁴⁶⁷.

   En nuestra opinión si el sujeto presenta los documentos necesarios para conseguir una subvención con el objetivo de defraudar una cantidad que se sobrepase el límite de 50.000 euros, dando inicio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, estaríamos ante la tentativa. No sería así cuando se quiera conseguir una subvención por una cantidad superior a los 50.000 euros y al final lo defraudado sea menor que dicha cuantía y superior a los 4.000 euros, estaríamos ante la falta del artículo 628 del Código penal. La posibilidad de cometer la falta en forma de tentativa no es posible, ya que ésta sólo se castiga si se produce en faltas contra las personas o el patrimonio⁴⁶⁸. Si la cuantía fuese inferior a 4.000 euros, aun cuando la intención del autor sea conseguir una ayuda mayor a aquélla, y obviamente inferior a 50.000, la conducta de éste sería impune⁴⁶⁹.

   Parece claro que la consumación de los delitos se producirá cuando se obtenga la subvención, en el caso del artículo 309, y cuando se realice el cambio de fin contemplado, en el artículo 306. Por tanto, para el primer caso será antes de que se efectúen las dos acciones descritas cuando surjan las formas imperfectas. La tentativa se realiza con el descubrimiento del engaño determinante de la resolución negativa de la solicitud⁴⁷⁰, no llegándose a otorgar la subvención o la desgravación de modo efectivo. Por contra, en la segunda conducta, descrita en el artículo 306, la tentativa llegará hasta que se vaya a producir el cambio del fin, por el que se concedieron los fondos comunitarios. En consecuencia, el iter criminis de la tentativa empezaría con la concesión de la subvención.

2. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

   En esta modalidad delictiva la variedad de posibilidades que se puede presentar es grande. Al considerar que ambas formas de comisión, tanto la del artículo 309 como la del artículo 306, son delitos comunes, la casuística da diferentes posibilidades de autoría, dependiendo de los sujetos que intervienen.

   La solución general es considerar a todos los que participan en la defraudación como autores, siempre que actúen conjuntamente o por medio de otro. Igual consideración correspondería a los inductores y a los cooperadores necesarios (artículo 28 CP). Cómplices serían aquéllos que no hallándose incluidos en la definición de autor cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos (artículo 29 CP).

   No habría, por consiguiente, mayor dificultad que la que pueda plantear el caso concreto al tener que determinar cómo participa cada sujeto implicado en la defraudación.

   Sin embargo, hay dos supuestos que requieren una valoración específica: la actuación del representante y la actuación del funcionario público.

   1. La actuación del representante

   La intervención de terceros (normalmente se trata de representantes legales) a la hora de cometer una defraudación de las ayudas comunitarias en la modalidad del artículo 309, se resuelve con la figura del coautor. Es complicado imaginar algún supuesto en que el actuar de terceros, sin que medie beneficio alguno para ellos, no sea previo acuerdo entre ellos para llevar a cabo el delito. Si no existiese pacto, el tercero sería el autor material del delito y los beneficiados con la ayuda quedarían impunes. Salvo los supuestos en que la empresa tenga conocimiento y se aproveche de dicha situación, cuestión que ya ha sido tratada. Imaginemos que una empresa contrata a alguien externo a ella para que le gestione la petición de una subvención. En semejante situación, el representante toma la decisión de cometer el delito sin hacer mención de ello a su representado. Dicha hipótesis es de difícil realización en la práctica, ya que al no sacar ningún beneficio el representante tal acción no tendría mucho sentido.

   Sin embargo, en la modalidad del 306, sí hay que diferenciar entre actos necesarios para consumar el delito y otros que no lo son, por tanto, dependiendo del tipo de acción que se haya realizado determinaremos la figura exacta en la consumación de la infracción. Las posibilidades que se presentan al cambiar de fin son innumerables, lo que permite actuaciones en forma de complicidad, además, de las posibles de coautoría. Al mismo tiempo, en estructuras empresariales pueden existir autores que son un mero instrumento de los superiores, debido a su falta de información. A tales supuestos ya nos hemos referimos anteriormente.

   2. La actuación de los funcionarios públicos

   En un principio, el funcionario se integra en "una relación jurídico criminal configurada inicialmente en el Código entre solicitante de la subvención por un lado y la entidad perjudicada por otro"⁴⁷¹. Es por esta especial situación dentro del órgano administrativo por lo que va a ser un sujeto muy importante en el fraude.

   Hay que diferenciar el análisis de la actuación del funcionario dependiendo de si se trata del artículo 309 o del artículo 306. En el primero la conducta más grave sería la concesión de la subvención a sabiendas de que el solicitante no reúne los requisitos necesarios. En el segundo, la conducta más relevante es la referente a la revocación de la subvención, la cual no se produce por la intervención del funcionario, ya sea por omisión de comunicar a la autoridad competente la información necesaria para su anulación, ya sea porque él mismo toma la decisión de no revocarla sabiendo que no se cumplen con los requisitos para ella⁴⁷². En la primera, las posibilidades de calificación se han de dirigir siempre a la autoría, se da siempre a modo de cooperador necesario, ya que la decisión de conceder la subvención es un acto imprescindible para la realización del tipo. En la segunda, el acto de no comunicar la información necesaria para su rescisión, la respuesta es idéntica.

   Cosa distinta es que el funcionario realice otro delito junto con el fraude de subvenciones. Semejante hipótesis será analizada más adelante en la sección dedicada a los concursos.

3. CONCURSOS Y DELIMITACIÓN CON OTROS DELITOS

   Estaremos ante un concurso de normas penales cuando una o varias acciones producen varios delitos⁴⁷³. Nuestro Código penal...