Líneas básicas del procedimiento para la imposición de medidas contra consorcios Económicos
| Author | Ernst-Joachim Lampe |
| Profession | Profesor de la Universidad de Bielefeld |
| Pages | 95-109 |
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El Corpus Juris prevé en su redacción florentina sanciones jurídico-penales contra consorcios económicos sin considerar su viabilidad procesal. Esta carencia deberá solucionarla un proyecto alternativo completamente desarrollado. Éste deberá diferenciar si, en el procedimiento en cuestión, las investigaciones previas han de ser realizadas por un fiscal europeo o por uno nacional y si las sanciones al consorcio han de ser impuestas por un tribunal europeo o por uno nacional (en Alemania, por regla general, por la Sala de lo Penal de un Landgericht). En el primer caso, las normas procesales deben insertarse en una regulación europea del procedimiento sin que se pueda recurrir a las regulaciones ya existentes. En el segundo caso, allí donde el derecho nacional ya conoce una punibilidad de los consorcios, puede recurrirse a normas existentes; allí donde no es el caso -por ejemplo, en Alemania- hay que completar las normas nacionales existentes, lo que, por cierto, puede suceder mediante la remisión por analogía a normas existentes1.Page 96
En el núcleo de la regulación procesal deberán estar:
- el derecho de audiencia y los problemas de la representación en el proceso,
- los principios "nemo tenetur se ipsum accusare" e "in dubio pro reo",
- los derechos y deberes de comparecencia,
- las medidas coercitivas que van unidas al procedimiento,
- los derechos de extinción, cambio de forma jurídica, fusión y escisión.
La siguiente exposición se limita a los cambios necesarios del derecho procesal alemán.
La instrucción por la Fiscalía presupone una sospecha inicial, esto es "suficientes indicios reales" (§ 152 II del Ordenamiento Procesal Penal alemán, StPO) de que se ha cometido un hecho penal perseguible de acuerdo al derecho material. En el marco de un procedimiento penal contra agrupaciones, la sospecha inicial no necesita estar dirigida contra determinadas personas, sino que puede limitarse a un hecho penal cometido desde el consorcio o en interés del consorcio y que de forma previsible no va a poder ser imputado a título personal. A forma de ejemplo, es suficiente para una sospecha inicial que los contratos en nombre de una empresa hayan sido extendidos de forma falsa sin que previsiblemente vaya a ser constatable qué personas o siquiera qué departamentos dentro de la empresa son responsables de ello.
Si existe una sospecha inicial contra un consorcio, la Fiscalía debe investigar los hechos (§ 160 I StPO). En este contexto, está obligada, entre otras cosas, a "tomar declaración del inculpado" (§ 163 a I 1 StPO)Page 97 antes de formular la acusación. Debido a que cualquier consorcio inculpado2, según los arts. 103. 1, 19. 3 de la Ley Fundamental (Constitución) alemana, tiene derecho a ser oído en la instrucción y tanto más en el procedimiento principal3, se plantea la cuestión de qué personas deben ser llamadas a hacer valer este derecho.
El § 444 StPO contiene una regulación simplemente para el caso de que, en un procedimiento penal contra una persona natural, haya que decidir sobre la fijación de una sanción pecuniaria contra una persona jurídica o contra una asociación de personas (§ 30 de la Ley alemana de Infracciones al Orden Administrativo, OWiG). Esta regulación (la cual está compuesta fundamentalmente de remisiones al procedimiento de cobro de los §§ 430 y ss. del Ordenamiento Procesal Penal alemán StPO) puede ser aplicada fundamentalmente también en el caso de que un procedimiento sancionador cercano al procedimiento penal sea dirigido contra una persona jurídica o una asociación de personas. En concreto indica lo siguiente:
- La persona jurídica, o la asociación de personas, es representada por su órgano legitimado para representarla (cfr. § 374 III StPO); se puede servir adicionalmente de la asistencia de un defensor (§ 434 StPO).
- El órgano de la persona jurídica o de la asociación de personas será escuchado, según el art. 432 StPO, "cuando resulte factible"4.
- Desde la apertura del procedimiento principal, al órgano representante se le reconocen las facultades que le corresponden a un acusado (§ 433 I StPO).Page 98
- El tribunal puede ordenar la comparecencia personal del órgano representante, en caso necesario también su conducción ante el juez, para el esclarecimiento de los hechos.
Preceptos más avanzados están contenidos en algunos ordenamientos jurídicos extranjeros que conocen un procedimiento penal contra consorcios5. Por ejemplo6, el Code de procédure pénale francés determina en sus arts. 706-43:
"L'action publique est exercée à l'encontre de la personne morale prise en la personne de son représentant légal à tous les acter de la procédure. Toutefois, lorsque des poursuites pour le mêmes faits ou pour des faits connexes sont engagées à l'encontre du représentant légal, celui-ci peut saisir par requête le président du tribunal de grande instance aux fins de désignation d'un mandataire de justice pour représenter la personne morale.
La personne morale peut également être représentée par toute personne bénéficiant, confor mément à la loi ou à ses status, d'une délégation de pouvoir a cet effect.
La personne chargée de représenter la personne morale en aplication du deuxième alinéa doit faire connaître son identité à la juridiction saisie, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.
Il en est de même en cas de changement du représentant légal en cours de procédure.
En l'absence de toute personne habilitée à représenter la personne morale dans les conditions prévues au présent article, le président du tribunal de grande instance désigne, à la re quête du ministre public, du juge d'instruction ou de la partie civile, un mandataire de justice pour la représenter".Page 99
Esta regulación concuerda fundamentalmente, en lo que se refiere a la representación legal, en el primer párrafo, con el § 374 III StPO, según el cual los consorcios están representados por las mismas personas "por las cuales están representados en litigios civiles", y, en el párrafo segundo, con el § 434 I StPO, según el cual el consorcio puede "ser representado en cualquier situación del proceso ... por un abogado u otra persona que pueda ser elegida como abogado". Adicionalmente prevé en el párrafo primero, frase tercera, que un representante legal, el cual esté acusado por el mismo hecho penal o por un hecho penal relacionado con éste, pueda ser sustituido por un representante judicial por el presidente del tribunal (Président du tribunal de grande instance). Esta regulación no es traspasable al derecho alemán. Para excluir un posible conflicto de intereses, el derecho alemán debería prever, en vez de ello, que, cuando un representante legal sea inculpado con el mismo hecho penal o con uno relacionado con dicho hecho penal sea sustituido por uno nombrado por los miembros del consorcio (cfr. § 27 del CC alemán, BGB) o que el tribunal penal competente en este caso nombre un representante procesal (eventualmente, después de oír a los miembros del consorcio)7. Si un consorcio se encuentra transitoriamente sin representante legal, el juzgado registral correspondiente es el que debe subsanar, en primer lugar, este defecto (cfr. § 29 BGB). La justificación de la autorización de la representación puede regularla el derecho alemán (de forma distinta a los arts. 706-43 III y IV del Code de procédure pénal) por remisión al § 234 StPO.
El derecho alemán debería ir más allá de la regulación francesa (y más allá del § 433 I StPO) al adjudicar al representante procesal desde el comienzo del proceso penal, expresamente, una posición análoga a la del inculpado8. Esto significa especialmente que no puede serle tomada declaración como testigo9, sino que tiene fundamentalmente el derecho del inculpado "a no declarar sobre el asunto y a consultar en cualquier momento, ya antes de su interrogatorio, a un defensor elegi-Page 100do por él" (§ 136 I 1 StPO; cfr., también, el art. 6 III 3 c Convención Europea de Derechos Humanos).
El derecho que tienen los consorcios de servirse de un defensor para la salvaguardia de sus derechos (§ 434 I StPO) puede fortalecerse convirtiéndose en un deber, tal y como pasa con las personas naturales, en la medida en que de ello dependa la salvaguardia de los derechos procesales. Por ello hay que extender la regulación de la defensa necesaria en el § 140 StPO también a procedimientos contra personas jurídicas y asociaciones de personas para el caso de que le amenacen al consorcio sanciones de especial gravedad o de que la situación de hecho o de derecho sea tan complicada que su defensa por medio de los representantes propios aparezca como insuficiente (cfr. § 140 II 1; 434 II StPO).
El principio "nemo tenetur se ipsum accusare" es reconocido en el procedimiento penal contra personas naturales por la opinión mayoritaria como emanación tanto de la dignidad humana como también del derecho general a la personalidad10. La protección de la dignidad humana no puede ser invocada por las personas jurídicas ni por las asociaciones de personas; éste sólo le corresponde a las personas jurídicas11. SinPage 101 embargo, los consorcios pueden recurrir a la protección del derecho general a la personalidad, pues éste es el elemento jurídico correlativo del estatus social que le corresponde a toda formación que participa autónomamente en la vida social. Esta protección de la...
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