La función notarial desde la perspectiva de la Unión Europea
| Author | Dra. Pilar Blanco Morales-Limones |
| Profession | Catedrática de Derecho Internacional Privado. Universidad de Extremadura |
| Pages | 123-149 |
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La función notarial desde la
perspectiva de la Unión Europea
Dra. Pilar Blanco-Morales Limones
Catedrática de Derecho Internacional Privado
Universidad de Extremadura
SUMARIO
1. Preliminar. 2. Los notarios ante las instituciones de la UE.
2.1. La noción de documento público en el Derecho de la UE.
2.2. El estatuto del notario. 3. La condición de funcionarios
públicos de notarios. 4. La Directiva de servicios. 5. El reco-
nocimiento de las cualificaciones profesionales.
1. Preliminar
Conforme a un modelo de amplia implantación en la UE1, el no-
tario es un funcionario público que ejerce de manera profesional y en
competencia, garantizándose la libre elección de notario2. La profesión
1. Más información en . Para un
análisis en el ámbito del Consejo de Europa, vid. CEPEJ, Evaluation of European Judicial Systems
2012 (con datos de 2010), .coe.int/t/dghl/cooperation/cepej/evaluation/2012/Ra-
pport_en.pdf>, especialmente Cap. 14.
2. Vid. Art. 1 LN, que define al notario como el funcionario público autorizado para dar fe y el art.
1 RN. El art. 45 LN contempla el arancel en el Título VI de la Ley.
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de notario se analiza habitualmente junto con otras profesiones jurídicas.
Sin embargo, representan una categoría especial ya que cumplen en un
servicio público. A nuestro juicio, la diferencia de modelos es esencial y
debe tenerse muy presente, pues no es posible un término de compara-
ción plausible entre el notario que ejerce una función pública y otras ca-
tegorías profesionales en aquellos sistemas que no reconocen esta función
pública. Cuestión en la que no abundo pues ha sido ampliamente tratada
en la ponencia de la Dra. Barbara Pasa. No obstante, dejamos señalada la
abundancia de estudios sobre la función notarial en Europa3.
2. Los notarios ante las instituciones de la UE
Las instituciones de la UE se han ocupado de los notarios desde dos pers-
pectivas diferentes. Por un lado se han ocupado del documento público y, por
otro, del estatuto del notario y su incardinación en las libertades de circulación.
2.1. La noción de documento público en el Derecho de la UE
Por lo que se refiere al documento público, de manera muy resu-
mida, hemos de recordar que se trata de una noción que difiere profun-
3. Cfr. ZERP: Conveyancing Services Market, COMP/2006/D3/003, Studie für DG Competition, Euro-
pean Commission, Bruselas 2007; ebenda, Conveyancing Services Market, COMP/2006/D3/003,
Country Summaries, Anexo al estudio anteriormente citado, Bruselas, 2007, en:
ec.europa.eu/competition/sectors/professional_services/studies/studies.html>; y MURRAY, P.:
Real Estate Conveyancing in 5 European Union Member States: A Comparative Study, 2007, dis-
ponible en .cnue-nouvelles.be/en/000/actualites/murray-report-final.pdf>; ebenda,
Real Estate Conveyancing in 5 European Union Member States: A Comparative Study – Short Prelimi-
nary Report, 2007 accessible en,
pdf>;. SCHMID, C.U., Legal services in conveyancing: A European comparison, en ENGEL-
BREKT, A. /NERGELIUS, J. /ELGAR, E., New Directions in Comparative Law 2010. FUGARDO
ESTIVILL, J.M. La prestación de servicios en la Unión Europea en relación con las profesiones
jurídicas y el notariado, La Notaría Núm. 29, Mayo 2006, pp. 89-140; KOLLER, CH., Future
perspectives on the notary profession in Europe, en UZELAC, A./ VAN RHEE, C.H.: The land-
scape of the legal professions in Europe and the US,A Cambridge. 2011. pp. 93-113.
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damente de un Estado a otro. Ni siquiera en la UE se cuenta con una
definición uniforme, porque no todos los Estados miembros disponen de
este valioso instrumento de seguridad jurídica preventiva4. Además, se
cuestiona la conveniencia o no de una actuación de las instituciones de la
UE para armonizar el Derecho de los Estados miembros en este ámbito,
íntimamente ligado a la organización del sistema judicial nacional.
No obstante, la noción de documento público es un concepto au-
tónomo del Derecho de la Unión establecido en diferentes instrumen-
tos normativos para cuya definición resulta esencial la jurisprudencia del
TJUE. El Derecho de la UE confiere a la noción de documento público
una cierta unidad que se basa en tres criterios: la autoridad pública, la
autenticidad del contenido y la fuerza ejecutoria. Esta noción se adapta
perfectamente a los documentos públicos existentes en los Estados miem-
bros que conocen esta categoría, ya sean notariales, administrativos o del
secretario judicial.
Del examen de los diferentes Reglamentos de la UE se deduce que
mientras que la ejecución de los documentos públicos ha sido contem-
plada y regulada de manera consistente, los documentos públicos que
deben ser inscritos en los registros públicos nacionales (del estado civil,
de la propiedad, de sociedades) todavía no han sido contemplados ni
regulados por el Derecho de la UE.
En los instrumentos de la UE, la noción de documento público
viene recogida en las siguientes disposiciones:
• El art. 57 del Reglamento 44/2001 sobre la competencia judicial y la
ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil, Reglamento
Bruselas I, y sus antecedentes art. 50 del Convenio de Bruselas de 1968
sobre la competencia judicial y la ejecución de resoluciones en materia
civil y mercantil y, en los mismos términos, del art. 50 el Convenio de
4. Vid. Resolución del Parlamento Europeo, de 18 de diciembre de 2008, con recomendaciones destinadas
a la Comisión sobre el documento público europeo. Comparative Study on Authentic Instruments Na-
tional Provisions of Private Law, Circulation, Mutual Recognition and Enforcement, Possible Legisla-
tive Initiative by the European Union England, France, Germany, Poland, Romania, Sweden.
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Lugano. Según el Informe Jenard-Möller sobre este último, requiere
que se verifiquen tres condiciones: «la fuerza ejecutiva del documento
deberá establecerla una autoridad pública; dicha fuerza ejecutiva deberá
abarcar el contenido y no sólo, por ejemplo, la firma; el documento deberá
ser ejecutivo en sí mismo en el Estado en el cual haya sido establecido». Al
respecto, DROZ. señala que «de hecho, los documentos públicos a que se
refiere el art. 50 son fundamentalmente las escrituras notariales».
y del Consejo, relativo a la notificación y al traslado en los Estados
miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia
civil o mercantil y por el que se deroga el Reglamento (CE) n º
1348/2000 recoge la noción de documento extrajudicial.
• En el Reglamento 2157/2001/CE, relativo a la Sociedad Europea,
los certificados expedidos por los notarios son reconocidos como
equivalentes a los que emanan de los Tribunales.
• El Reglamento 805/2004, por el que se establece un título ejecutivo
europeo para créditos no impugnados, facilita en su art. 4.3 una
definición del documento público con fuerza ejecutiva.
• Esta definición se reproduce en el art. 2.3 del Reglamento 4/2009/
CE/Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competen-
cia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resolu-
ciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos.
• El Reglamento (UE) n.º 650/2012 del Parlamento Europeo y del Con-
sejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable,
el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la
ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis
causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo incluye en
la definición de documento pública que se recoge en su art. 3.i) la
necesidad de que haya «sido establecido por un poder público u otra
autoridad autorizada a tal fin por el Estado miembro de origen».
• El Proyecto de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo
sobre la «Orden europea de retención de cuentas para simplificar
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el cobro transfronterizo de derechos en materia civil y mercantil»
para el «documento público con fuerza ejecutiva» y establece los
mismos requisitos de autenticidad de firma y contenido y de la
participación de autoridad pública u otra autoridad habilitada al
efecto (art. 4-11).
• La Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo
por el que se facilita la libertad de circulación de los ciudadanos y
de las empresas, simplificando la aceptación de determinados do-
cumentos públicos en la Unión Europea, a la que más adelante
dedicaremos nuestra atención, define en su art. 3 los documentos
público como los documentos expedidos por las autoridades de un
Estado miembro que tienen valor probatorio formal en relación con
el nacimiento, la defunción, el nombre, el matrimonio o la unión
registrada, la filiación, la adopción, la residencia, la ciudadanía, la
nacionalidad, la propiedad inmobiliaria, la personalidad jurídica y
la representación de sociedades o empresas, los derechos de propie-
dad intelectual y la ausencia de antecedentes penales. En el Con-
siderando 5 se excluyen expresamente los documentos privados,
afirmándose: Debido a su diferente naturaleza jurídica, los documentos
redactados por particulares deben quedar fuera de este ámbito de apli-
cación. Exclusión que se extiende a los documentos públicos de
terceros países.
La STJUE de 17 de junio de 1999, en el Asunto C-260/97, Unibank
A/S contra Flemming G. Christensen, definió la noción de «documento au-
téntico» del art. 50 del Convenio de Bruselas de 1968 sobre la competen-
cia judicial y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil, al
objeto de conseguir su ejecución transfronteriza.
En la Sentencia de 25 de junio de 2009, en el Asunto C-14/08. Roda
Golf & Beach Resort SL, sin descartar que haya otros documentos extraju-
diciales, el TJUE subraya que los documentos notariales ocupan un lugar
destacado entre éstos.
El TJUE en las sentencias de 24 de mayo y de 1 de diciembre
de 2011 en los recursos por incumplimiento, en los asuntos C-47/08,
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C-50/08; C– 51/08, C-52/08, C-53/08, C– 54/08, C-61/08 y C-157/09
además de anular el requisito de nacionalidad para el ejercicio de la pro-
fesión de Notario, acentúa que el elemento esencial del «acto auténtico» es
«la intervención de una autoridad pública o de cualquier otra autoridad habili-
tada por el Estado», citando de modo expreso la sentencia Unibank. En es-
tas sentencias el TJUE subraya también que los documentos públicos son
la expresión de un consentimiento o de un acuerdo de voluntades entre
las partes, y que la obligación de los Notarios de autenticar un acto o con-
trato es «garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados
entre particulares», lo que responde a un objetivo de interés general.
Es decir, la noción europea del documento público se funda sobre
la competencia de su autor, su contenido definido y sus efectos. La com-
petencia claramente establecida, debe ser legalmente conferida y presu-
pone el carácter de autoridad pública5. El contenido, también legalmente
establecido, se concreta en los actos jurídicos que expresan la voluntad
de los sujetos y que la intervención de la autoridad debe conformar a la
Ley. La eficacia, también legalmente establecida, se puede resumir en su
fuerza probatoria, su presunción de legalidad y su fuerza ejecutoria.
2.2. El estatuto del notario
En cuanto al estatuto del notario, las preocupaciones de las institu-
ciones de la UE se han centrado en su incardinación en las libertades de
circulación. Cabe señalar al respecto las posiciones encontradas del Parla-
mento Europeo y de la Comisión en orden a la inclusión o no del notario
en el concepto de autoridad pública ex art. 51 TFUE. Cuestión finalmen-
te zanjada por el Tribunal de Justicia en las referidas sentencias de 24 de
mayo y de 1 de diciembre de 2011 en los recursos por incumplimiento,
en los asuntos C-47/08, C-50/08; C– 51/08, C-52/08, C-53/08, C– 54/08,
5. Vid. M. MEDINA ORTEGA: El documento público en la Unión Europea, Noticias de la Unión
Europea, Nº 328, 2012, pp. 51-58.
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C-61/08 y C-157/096. No obstante, como veremos, sigue abierta a la de-
limitación de la noción de interés general que justificaría restricciones
a dichas libertades de circulación atendiendo la función de supervisión
jurídica cualificada que cumplen los notarios.
El Parlamento Europeo, teniendo en cuenta el Informe de la Co-
misión de Asuntos Jurídicos y de Derechos de los Ciudadanos7, emitió
el 18 de enero de 1994 una Resolución sobre la situación y la organización
del notariado en los Estados miembros de la Comunidad Europea, en la que
se señalaban los elementos definitorios de la función notarial, que «se ca-
racteriza por una delegación parcial de la soberanía del Estado, que garantiza
el servicio público de la elaboración de contratos y la legalidad y autenticidad
y fuerza ejecutoria y probatoria de éstos, así como el asesoramiento previo
imparcial prestado a las partes interesadas, con miras a descongestionar a los
tribunales...»8. Frente a ello la Comisión mantuvo que la condición de nacio-
nalidad es el obstáculo principal para el libre ejercicio de notarios. Los notarios
tendrían que renunciar primero con toda claridad a dicha condición, renuncia
que no es incompatible con el ejercicio de un poder público, habida cuenta de
la creciente apertura de las funciones públicas nacionales a los ciudadanos de
otros Estados miembros. Además, la condición de nacionalidad resulta cada
vez más anacrónica si se tiene en cuenta, por ejemplo, que se ha otorgado a los
ciudadanos de la Unión el derecho de sufragio activo y pasivo a nivel municipal
((En virtud de la Directiva del Consejo 94/80, de 19.12.1994, DO L 368 de
30.12.1994). El alto nivel de capacitación profesional exigido para el acceso y
ejercicio de la profesión puede garantizarse mediante las medidas de compen-
sación establecidas en la Directiva 89/48/CEE ((DO L 19 de 24.1.1989), por la
que se crea un sistema general de reconocimiento de título 9.
6. Vid. P. BLANCO-MORALES LIMONES: Las nociones de función pública y de autoridad pública
en la Unión Europea, Noticias de la Unión Europea, Nº 328, 2012, pp. 25-38.
7. Documentos de Sesión, del 9 de diciembre de 1993 – A 30422/93
8. DO C 44 de 14.2.1994, p. 36.
9. Cfr. la respuesta de la Comisión a la pregunta escrita n. 1458/96 del eurodiputado D. Carlos
ROBLES PIQUER Diario Oficial n° C 356 de 25/11/1996 p. 40.
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La Resolución del Parlamento Europeo de 23 de marzo de 2006 sobre las
profesiones jurídicas y el interés general en el funcionamiento de los sistemas
jurídicos10 , por su parte, define claramente las características de la función
notarial «…...Considerando que los notarios son designados por las autorida-
des de los Estados miembros como funcionarios públicos entre cuyas funciones
se cuentan las de redactar documentos oficiales con especial valor probatorio
y de inmediata aplicabilidad, Considerando que los notarios desempeñan una
amplia labor de investigación y examen, en nombre del Estado, en materias
relativas a la protección jurídica no judicial, particularmente las relacionadas
con el Derecho de sociedades — competencia comunitaria en algunos casos—,
y que, como parte de esta labor están sometidos a una supervisión disciplinaria,
por parte del Estados miembro correspondiente, equiparable a la que se aplica
a los jueces y funcionarios, … Considerando que la delegación de una parte
de la autoridad por parte del Estado constituye un elemento original inherente
a la profesión de notario, y considerando que esta autoridad se ejerce en la
actualidad de manera regular y supone la mayor parte de la actividad de un
notario,…. indicar que:»…17. Entiende que el artículo 45 del Tratado es de
aplicación plena a la profesión de notario como tal;…»
Pero la Comisión no sólo ha abordado la supresión del requisito
de nacionalidad. Entiende, además, que el Mercado Interior requiere la
plena liberalización de los servicios profesionales, entre los que se com-
prenderían los prestados por los notarios11, manifestando reiteradamente
su preocupación por suprimir las restricciones que se basan en:
10. .europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P6-TA-2006-
0108+0+DOC+XML+V0//ES.>
11. Además de otros servicios legales. En general sobre las profesiones reguladas en la UE, vid.
Barriers to Trade in Business Services, 2001, Report for DG ENTR and DG MARKT. Sobre las
profesiones jurídicas, vid. OECD Policy Roundtable: Competitive Restrictions in Legal Profes-
sions 2007, <http://www.oecd.org/regreform/sectors/40080343.pdf.>. LEGAL SERVICES IN-
STITUTE: The Regulation of Legal Services: Reserved Legal Activities: History and Rationale, agosto
2010
Legal_Activities__History_and_Rationale/>, The Regulation of Legal Services: What is the case for
reservation, Interim Discussion Paper, febrero 2011:
LSI/LSI_Papers/Institute_Papers/The_Regulation_of_Legal_Services__What_is_the_Case_
for_Reservation_/>, DECKER/ YARROW: Understanding the economic rationale for legal services
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• las reservas de actividad, justificadas para garantizar que el profesio-
nal tiene los conocimientos mínimos que le permiten desarrollar la
actividad reduciendo los riesgos de una mala práctica profesional;
• el establecimiento de barreras de entrada a la actividad y restriccio-
nes de ejercicio, con segmentaciones verticales y horizontales de las
atribuciones profesionales que pueden llegar a diferentes tipos de
monopolios12.
• La instauración de sistemas de precios protegidos, públicos y más
o menos fijos, sujetos a tarifa13.
regulation», March 2011:
lications/publications.htm>
12. Vid. Informe de la Comisión Europea sobre la competencia en los servicios profesionales, de 9 de
febrero de 2004, COM (2004) 83 final, puntos 11 y siguientes. Comunicación de la Comisión
Europea al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Co-
mité de las Regiones «Hacia un mejor funcionamiento del mercado único de servicios, partiendo de
los resultados del proceso de evaluación recíproca de la Directiva de servicios, COM (2011) 20 final.
En el ámbito nacional, vid. entre otros CNC, Informe sobre el sector de servicios profesionales y
colegios profesionales, 2008; Informe sobre Proyecto Normativo 03/2008 Actividades de Servicios,
Informe sobre Proyecto Normativo 08/2009 Anteproyecto de Ley Ómnibus, 2009; Informe sobre
Proyecto Normativo Real Decreto obligaciones de visado colegial de trabajos profesionales, 2010,
Informe sobre las restricciones a la competencia en la normativa reguladora de la actividad de los
Procuradores de los Tribunales, 2009; Posición de la CNC sobre el Reglamento de la Ley 34/2006
sobre el acceso a las profesiones de abogado y procurador de los tribunales, 2011, todos ellos acce-
sibles en www.cncompetencia.es.
13. Vid. STJUE de 5 de diciembre de 2006, as. C-94/2004 y C –202/04, Cipolla , respecto de la
compatibilidad con las disposiciones del Tratado sobre libre prestación de servicios de las
normas italianas que prohibían apartarse de los honorarios mínimos fijados por un baremo,
en este caso relativo a los abogados. La sentencia considera que dicha normativa es contraria
al artículo 49 del Tratado (ahora, art. 51), el cual se opone a toda discriminación por razón
de la nacionalidad ya que la prohibición de apartarse contractualmente de los honorarios
mínimos fijados por el baremo puede dificultar el acceso de los abogados establecidos en un
Estado distinto de la República Italiana al mercado italiano de ser vicios jurídicos (apdos. 58
a 60). No obstante, el dicha restricción resultaría admisible si responde a razones imperiosas
de interés general (apdo. 61), en particular el peligro de una competencia excesiva que dete-
rioraría la calidad de los servicios jurídicos en detrimento de los consumidores y de la buena
administración de justicia (apdos. 62 a 64), siempre «que la medida nacional controvertida en
el litigio principal sea adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no
vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo» (apdos. 64 a 66). Sin embargo, según la CNC
la regulación de los aranceles en España, relativa a notarios, procuradores y registradores,
no cuenta con la justificación ni las salvaguardas exigidas por la Ley Paraguas. Además, las
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En otros términos, la Comisión se ha ocupado principalmente de
vigilar las reglas potencialmente restrictivas de la competencia, relativas a
los requisitos de acceso a la profesión y existencia de actividades legalmente
reservadas a la misma14, la fijación de precios y la existencia de precios re-
comendados, la regulación de la publicidad y la normativa de la estructura
empresarial y las prácticas multidisciplinares. Claro exponente de ello es el
Informe sobre la competencia en los servicios profesionales de febrero de 2004
(en lo sucesivo, Informe Monti)15. La Comisión se centró en seis profesio-
nes –abogados, notarios, ingenieros, arquitectos, farmacéuticos y contables
(incluida la profesión de asesores fiscales)–, examinó detalladamente las
mencionadas restricciones de la competencia. De este Informe llama po-
derosamente la atención la inexistencia de cualquier referencia al carácter
público de la función notarial. En 2005, la Comunicación de la Comisión
Servicios profesionales. Prosecución de las reformas16 para el seguimiento del
Informe Monti. En el estudio que la acompaña17, tras reiterar que las profe-
siones analizadas están sujetas a una regulación restrictiva de la competen-
cia, en el punto 47 señala, sin más argumentación, que los notarios «ofrecen
servicios inadecuados a la situación actual de la tecnología». No obstante lo an-
terior, reconoce la necesidad de definir mejor el interés general que pueda
servir para justificar la existencia de restricciones, en particular, respecto de
«ciertos servicios profesionales, producen bienes públicos que son valiosos para la
regulaciones carecen de la flexibilidad suficiente a la hora de aplicar descuentos por parte de
los profesionales. Informe de la CNC sobre los Colegios Profesionales tras la transposición de la
Directiva de Servicios, 2012, apdo. 3.2.1.1.
14. Vid. Informe de la CNC sobre el sector de los servicios profesionales y Colegios Profesionales, 2008,
puntos 20, 70 y 85.
15. COM(2004) 83 de 9 de febrero de 2004,
professions/final_communication_es.pdf>. Completado con el análisis de la Situación de la
regulación en los nuevos Estados miembros de la UE de noviembre de 2004:
eu.int/comm/competition/liberalization/conference/overview_of_regulation_in_the_eu_pro-
fessions.pdf>.
16. COM(2005) 405 final, .do?uri=COM:2005:
0405:FIN:ES:PDF>.
17. SEC(2005) 1064.
SEC:2005:1064(02):FIN:EN:PDF>.
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sociedad en general, por ejemplo, la buena administración de justicia» y que «es
posible que si no existiera regulación alguna, el suministro de estos servicios fuera
insuficiente o inadecuado» y que los notarios son un «órgano colaborador de
una buena administración de justicia» que «ejerce tareas casi judiciales»18. Los
apartados 69 a 72 del estudio SEC (2005) 1064 se centran en la función
notarial y más concretamente en la fijación de precios subrayando que «…
los notarios no están al margen del alcance de la reglas de competencia de la CE.
Aunque el ejercicio de la autoridad pública no es una actividad económica, el
concepto de empresa es relativo. Una entidad determinada puede ejercer parcial-
mente una actividad económica y ejercer parcialmente una autoridad pública. En
la medida en que ejerza una actividad económica, está sujeta a las reglas de la
competencia.»19.
Finalmente, en 2010 un nuevo Informe Monti Una nueva estrategia
para el Mercado Único20, subraya la necesidad de garantizar la libre circu-
lación y el reconocimiento de actos oficiales.
3. La condición de funcionarios públicos de notarios
En tanto que titulares de una función pública, el ejercicio la profesión
está estrictamente regulado para notarios, sometidos a incompatibilidades
y restricciones con un sistema de numerus clausus y de atribución en exclu-
siva, justificadas para garantizar su imparcialidad en aras de la seguridad
jurídica en el tráfico. Seguridad jurídica que la Constitución consagra como
dor de todo el ordenamiento, que el Tribunal Constitucional ha definido
como la suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa,
irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero
que, si se agotara en la adición de estos principios, no hubiera precisado de
18. Vid. SEC(2005) 1064, cit. p. 19
19. Ibídem, p. 19, nº 72.
20. .
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ser formulada expresamente. La seguridad jurídica permite promover en
el orden jurídico, la justicia y la igualdad en libertad (STC 27/1981, de 20
de julio). Por su vinculación a la seguridad jurídica, nadie puede objetar el
carácter público de la función notarial. Carácter reforzado por la regulación
de sus responsabilidades disciplinarias. Pero la condición de funcionarios
públicos de los notarios, en tanto que profesionales no les exime de quedar
sujetos a la normativa sobre defensa de la competencia, particularmente, en
lo que a precios se refiere21. Es intrínseca a la condición profesional operar
en el mercado ejercitando funciones de carácter económico, siendo retri-
buidos por los usuarios de sus servicios22.
Los Tratados no han atribuido a la UE competencia para incidir so-
bre la organización y los procedimientos aplicables a la función pública;
21. Vid. Sentencias del TS de 4 de noviembre de 2008, de 2 de junio de 2009 y de 26 de abril de
2010.
22. PARADA VÁZQUEZ considera a estos funcionarios «a caballo entre las profesiones liberales y
los funcionarios propiamente dichos (.....). Todos ellos son seleccionados y nombrados por el
Estado, a través, normalmente del sistema de oposición, pero desempeñan su función de for-
ma similar a los profesionales liberales, pues no perciben su retribución a cargo de los presu-
puestos del Estado, sino directamente por medio de los particulares por medio de un arancel
que se aprueba reglamentariamente». Vid. PARADA VAZQUEZ, J. R.: Derecho Administrativo
II. Organización y empleo público. Madrid, 1998; pág.429. La regulación de los aranceles de
notarios y registradores se contiene en los Reales Decretos 1426/1989 y 1427/1989, de 17 de
noviembre, y en el 757/1973 respectivamente. Además, en materia hipotecaria, la Ley 2/1994,
de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios, incorpora
una previsión en su artículo 8 sobre los aranceles notariales y registrales en caso de subroga-
ción, novación modificativa o cancelación de créditos o préstamos hipotecarios, modificado
por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre. El Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de medi-
das urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios liberalizó
parcialmente el arancel notarial al autorizar la aplicación de descuentos hasta un máximo del
10 % y declarar libre su aplicación en el tramo de operaciones cuya cuantía superara los seis
millones de euro; en cuanto al arancel registral introdujo un tope en determinados supues-
tos. Sobre la naturaleza del arancel, vid. entre otras SS. TS de 10 de junio de 2003, de 2 de
noviembre de 2006 y de 9 de octubre de 2012, en que se afirma que los aranceles no consti-
tuyen prestaciones patrimoniales de carácter público, concluyendo que el arancel constituía
un tertium genus, distinto de la tasa y el precio público y que las percepciones por arancel no
eran reconducibles a la categoría de tributo ni de prestación patrimonial de carácter público
puesto que «una prestación de esa naturaleza es impensable que pueda pactarse libremente o rebaje
en cuantía indeterminada y hasta un concreto porcentaje». Vid. también STSJ de Extremadura,
de 24 de junio de 2003, que ordenó en aplicación de la doctrina del TJCE sobre la Directiva
69/335, la devolución de la cantidad ingresada por derechos arancelarios registrales.
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la competencia de los Estados miembros para decidir sobre su estructu-
ra, categorías y atribuciones permanece intacta, conforme al denominado
principio de autonomía organizativa y procedimental, según resulta del art.
4 TUE. El Derecho de la UE es neutral respecto de la organización de
los Estados miembros. Conforme a ello, los Estados miembros pueden
decidir sin cortapisas cómo articulan su Administración pública y cómo
seleccionan su personal.
El artículo 51TFUE (antiguo artículo 45 TCE), establece que: «Las
disposiciones del presente capítulo no se aplicarán, en lo que respecta al
Estado miembro interesado, a las actividades que, en dicho Estado, estén
relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del
poder público». Al igual que sucede respecto del art. 45.4 TFUE, la doc-
trina cuestiona si estamos ante una reserva de soberanía, una exclusión
de las libertades de establecimiento y servicios, o ante una regla para su
delimitación material23.
La interpretación de la noción poder público, sinónimo de autori-
dad pública, ha suscitado un importante debate doctrinal24. El núcleo de
la polémica se sitúa en el significado de su interpretación autónoma y la
duda acerca de la posibilidad de una integración realizada sólo y exclusi-
vamente desde las categorías del Derecho de la UE o si, por el contrario,
es necesario al menos partir de las categorías propias del Derecho de los
Estados miembros25.
Respecto de la noción de poder público, lo mismo que la de fun-
ción pública, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha ido perfilando
23. Conclusiones del Abogado General Sr. Pedro CRUZ VILLALÓN presentadas el 14 de septiem-
bre de 2010.Asunto C-47/08,Comisión Europea contra Reino de Bélgica, Asunto C-50/08
,Comisión Europea contra República Francesa; Asunto C-51/08, Comisión Europea contra
Gran Ducado de Luxemburgo; Asunto C-53/08 , Comisión Europea contra República de
Austria; Asunto C-54/08 Comisión Europea contra República Federal de Alemania, Asunto
C-61/08, Comisión Europea contra República Helénica.
24. Por todos, vid. SCHLAG, M. Comentario al art. 45, en SCHWARZE J., (editor), EU-Kommentar,
2ª edic., Baden-Baden, 2009, marginal 2, pp. 4 y ss.
25. En este sentido, vid Conclusiones del AG CRUZ VILLALÓN, cit., apdo. 92.
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La función notarial desde la perspectiva de la Unión Europea
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una definición cuyos elementos centrales se remontan a la STJUE Re-
yners26, en la que quedó establecido que la libertad de establecimiento
prohíbe a los Estados miembros adoptar medidas unilaterales que limiten
su ámbito y su eficacia. Desde 1974 por tanto, se fue abriendo camino la
idea de que la noción de autoridad pública no puede integrarse mediante
el recurso a las categorías del Derecho de los Estados miembros.
No obstante, en algunas sentencias el Tribunal realiza una cali-
ficación en dos escalones. En el primer escalón, permite a los Estados
miembros que determinen qué actividades participan el ejercicio de la au-
toridad pública. En el segundo escalón examina si esta decisión es com-
patible con el Derecho de la UE. En este segundo escalón el Tribunal ha
seguido una pauta de interpretación estricta de los criterios que podrían
llevar a una delimitación negativa de la libertad de establecimiento, con
el resultado de no aplicar nunca la excepción prevista en el art. 51 TFUE.
La noción de autoridad pública merece, en primer lugar, una aproxi-
mación funcional, con el presupuesto de su participación inmediata y es-
pecífica en el ejercicio de la autoridad pública27. El TJUE ha declarado que
26. En expresión del AG MAYRAS en la STJUE Reyners: «La autoridad pública es aquella que deriva
de la soberanía, del imperium del Estado; implica, para el que la ejerce, la facultad de usar prerroga-
tivas que exceden del Derecho común, privilegios de poder público, poderes coercitivos que se imponen
a los ciudadanos».
35. Cfr. También SS.TJUE: de 23 de abril de 1991, Klaus Höfner y Fritz Elser contra Macrotron
GmbH, C-41/90. Asesores en materia de selección de personal de ejecutivos y directivos de
empresas; de 10 de diciembre de 1991, Comisión/Grecia, C-306/89, actividades por cuen-
ta propia de determinados auxiliares del transporte y de los agentes de viaje, así como de
los almacenistas; de 26 de abril de 1994.Comisión/Italia, C-272/91.Concesión del sistema de
automatización del juego de la lotería; de 31 de mayo de 2001, Comisión/Italia. C-283/99.
Actividades de seguridad privada – Empresas de seguridad privada y guardias jurados de
seguridad privad; de 29 de noviembre de 2007.Comisión/de Austria, C-393. Producción agrí-
cola ecológica – Organismos de control ; de 29 de noviembre de 2007.Comisión/Alemania,
C-404/05.Producción agrícola ecológica – Organismos de control privados; de 13 de diciem-
bre de 2007,.Comisión/Italia, C-465/05.Servicios de seguridad privada; de 17de marzo de
/ Alemania, C-160/08, Servicios públicos de socorro; de 10de diciembre de 2009, Comisión/
Grecia, C-460/08, Capitanes y oficiales (primer oficial) de los buques; de 22de octubre de
2009, Comisión / Portugal, C-438/08. Inspección de vehículos de 11deseptiembre de 2008,
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el ejercicio de la autoridad pública requiere que se hayan atribuido poderes
coercitivos28. Por otra parte el Tribunal ha establecido que la participación en
actividades preparatorias, necesarias para el ejercicio de poderes coercitivos
no es suficiente para considerarse incluidas en el ejercicio del poder público,
o autoridad pública, en el sentido del Derecho de la UE29. Llevado al extremo,
este razonamiento, según el cual la posibilidad subsanatoria reconocida a los
sujetos intervinientes en un acto o negocio es suficiente para que la actividad
del funcionario o autoridad pública quede excluida de la noción de autoridad
pública –en los términos del Derecho de la UE–, aprehenderá un importante
número de funciones, entre otras, la calificación registral, e incluso funciones
y actividades desempeñadas por jueces y tribunales.
Las sentencias del TJUE 24 de mayo y de 1 de diciembre de 2011
expresan paradigmáticamente la tensión entre los principios que rigen la
integración europea, su carácter progresivo, y la reserva a la soberanía de
los Estados miembros, o constituyen. Unas sentencias que aunque no avan-
zan en la definición europea de la noción de autoridad pública, suponen
un paso decisivo en orden a la instauración de la libertad de circulación30,
Comisión/Italia, C-447/07. Capitanes y oficiales (primer oficial) de los buques; de 30de sep-
tiembre de 2003, Anker y otros, C-47/02 Capitanes de buques; de 30de septiembre de 2003
Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, C-405/01 Capitanes y primeros oficiales de
buques de la marina; de 11 de diciembre de 1997, Job Centre coop. arl, Actividad de colocación
de trabajadores.
28. STJ de 29 de octubre de 1998, Comisión/ España, C-114/97, apdos. 36 y s.
29. Ibídem apdo. 38.
30. Así se subraya por el AG CRUZ VILLALÓN, en Conclusiones del Abogado General Sr. Pedro
CRUZ VILLALÓN presentadas el 14 de septiembre de 2010.Asunto C-47/08,Comisión Euro-
pea contra Reino de Bélgica, Asunto C-50/08 ,Comisión Europea contra República Francesa;
Asunto C-51/08, Comisión Europea contra Gran Ducado de Luxemburgo; Asunto C-53/08
, Comisión Europea contra República de Austria; Asunto C-54/08 Comisión Europea contra
República Federal de Alemania, Asunto C-61/08, Comisión Europea contra República Heléni-
ca, apdo 2: «A pesar de que el planteamiento de la Comisión se limite a atacar una discriminación
por razón de nacionalidad, la cuestión que subyace a este asunto es significativamente más compleja.
En efecto, estos procedimientos van encaminados a que el Tribunal de Justicia declare que la función
notarial latina, con el perfil que le caracteriza en un número significativo de Estados miembros,
queda comprendida dentro del ámbito de la libertad de establecimiento, al no estar relacionada con el
«ejercicio del poder público». Sobre las sentencias y su trasfondo, vid. BRUNS, A.: Die Zukunft
des Notariats in Europa – Dienstleistung oder vorsorgende Rechtspflege?, Europäische Zeits-
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La función notarial desde la perspectiva de la Unión Europea
138
al tiempo que revelan esa característica del modelo de integración que se
traduce en una competencia entre ordenamientos jurídicos, tendente a la
desregulación y a imponer el modelo que implica menos control público
del tráfico jurídico31, si bien existen paliativos que los Estados miembros
chrift für Wirtschaftsrecht EUZW-2010, p.247-251; FUCHS, M.CH.: EuGH , 24.05.2011 –
C-54/08 : Kein Staatsangehörigkeitsvorbehalt für den Zugang zum Notarberuf –– Kommis-
sion / Deutschland, EUZW, 2011, pp. 468-477; LORZ, R., Kein Grund zur Sorge, Grund zur
Entwarnung? : Anmerkungen zum Urt. des EuGH v. 24.5.2011 zur Staatsangehörigkeitsvo-
raussetzung für Notare, DNotZ 2011, , p. 491-498; VOLKER, H. G. / RITTER, Th.: Deutsche
Notare und Europäische Grundrechte – Grenzüberschreitende notarielle Dienstleistungen vor
dem Durchbruch, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2009 p.599-603; LURGER, B.:
Notar/e/innen und Grundfreiheiten – Wie weit reicht der Binnenmarkt?, Österreichische Juris-
tenzeitung 2009 p.983-991; OFNER, H. Staatsangehörigkeitserfordernis für den Notarberuf
EU-widrig?, Zeitschrift für Rechtsvergleichung, inter nationales Privatrecht und Europarecht, 2010
nº 05 p.193; PICOD, F.: Les notaires ne participent en rien à l’exercice de l’autorité publi-
que, La Semaine Juridique – entreprise et affaires 2011 nº 23 p.43. POHL, K.-TH.: Dienstleis-
tungs– und Niederlassungsfreiheit für Notare in Europa : Anmerkung zu den EuGH-Urteilen
Europäische Kommission gegen Königreich Belgien, Französische Republik, Großherzogtum
Luxemburg, Portugiesische Republik, Republik Österreich, Bundesrepublik Deutschland und
Hellenische Republik, Europäisches Wirtschafts– & Steuerrecht. 22. Jahrg. (2011), Heft 9, p.
353-359; ROME, F.: L’Europe et les notaires: même pas peur, Recueil Dalloz 2011, p.1401.
STEINER, U., Der Notar im Kraftfeld des deutschen und europäischen Rechts, MittBayNot. 6
(2011), Sonderheft, p. 10-13; STÜRNER, R., Der Notar im europäischen Binnenmarkt, Fest-
schrift für Dieter Leipold zum 70. Geburtstag. 2009, p. 835-849.
31. En la STJ de 24 de mayo de 2011, Comisión/Grecia, C-61/08 llama poderosamente la atención
el apdo. 53 en el que se expresa sin ambages una opción desreguladora: «Por lo que se refiere a
las funciones del notario en materia de Derecho de sociedades y de asociaciones, la Comisión estima
que el notario se limita a cumplir determinados requisitos procedimentales establecidos en la ley al
objeto de constituir una persona jurídica. Además, estas funciones podrían ejercerlas también los ase-
sores jurídicos y los abogados». A favor de una liberalización del notariado, aunque centrados en
Alemania, vid. SCHMID, CH. U. / PINKEL, T: Die Zulässigkeit nationaler Einschränkungen
der Grundfreiheiten für juristische Dienstleistungen im Grundstücksverkehr vor dem Hin-
tergrund des Verfahrens Kommission/Deutschland (EuGH C-54/08), HANSE LAW REVIEW
(HanseLR)Vol. 5 No. 2 2009, pp. 129-161 (passim); OTT, C., Das Notariat im Spannungsfeld
von überliefertem Rechtsstatus und wirtschaftlicher Entwicklung – Eine rechtsökonomische
Untersuchung, German Working Papers in Law and Economics 2001/7, pp. 4 y ss. ; HEINZ,
Der deutsche Notar als kleinterritorialer Dienstleister – Opfer der Globalisierung und der
EU-Kommission? Eine Entgegnung, ZNotP 2002, pp. 258-261, en
tariat.de/Aktuell/Der_dt_Notar_als_kleinterr_Dienstl_opfer.pdf.pdf>, ebenda: Auf dem Weg
zum Europäischen Notariat? – Vortrag auf dem 58. Deutschen Anwaltstag in Mannheim am
17.05.2007, en http://www.notaries.org.uk/eu-notariat/files/page75_2.pdf; SCHILLER, G.:
Freier Personenverkehr im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit?, EuR 2004, pp. 27 y s.
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Pilar Blanco-Morales Limones
pueden hacer valer hasta tanto no se logre una regulación europea sufi-
ciente para mantener dicho control. Dicho en otros términos, en estas Sen-
tencias el concepto de autoridad que emplea es tan restringido, yendo más
allá de lo usual, que si se han de dar cumulativamente todos los requisitos
resultaría de enorme complejidad encontrar un ejemplo de autoridad pú-
blica fuera del ámbito jurisdiccional. Desde luego, no lo sería el registrador,
pues dado objetivo del concepto de actividades económicas, es irrelevante
que las actividades de los Registradores-liquidadores consistan en el des-
empeño de funciones conferidas y reguladas mediante Ley por motivos de
interés público, por lo que, en consecuencia, las actividades de liquidación
y de recaudación realizadas por los Registradores-liquidadores a cambio
del abono de un porcentaje de las cantidades recaudadas constituye una
actividad económica, y representa, en concreto, una prestación de servicios
realizada a título oneroso32.
En suma, son una serie de Sentencias pro domo [UE] sua que pre-
tenden maximizar la libertad de servicios, por encima de consideraciones
que la situación actual de la integración política de la UE no permite.
Por otra parte, el TJUE ha subrayado que actividad no es sinónimo de
profesión, afirmando que sólo en los casos en que las actividades que supo-
nen ejercicio de autoridad pública sean inseparables de las restantes, se podrá
reducir el alcance y aplicabilidad de los artículos 49 y 51 TFUE respecto de
una profesión completa33. En consecuencia, resulta necesario analizar las fun-
ciones específicas que se desempeñan con ocasión de cada actividad, en una
apreciación muy ligada a las circunstancias concretas del caso.
; SCHILL, S.: Staatsangehörigkeitsvorbehalt für Notare und europäische Niederlassungsfrei-
heit, NJW 2007, pp. 2014 y ss.; HAEDER, S.: Das deutsche Notariat als Bereichsausnahme
von Niederlassungs– und Dienstleistungsfreiheit?, ZEuS 2008, pp. 117 y ss.
32. Con los matices que cupiera inferir de la posición del encargado de dicho Registro, según se
recoge en el apdo. 108 de la STJUE C-54/08. Al respecto, centrándonos en el caso español,
resulta de interés lo afirmado en la STJUE de 12 de noviembre de 2009, Comisión/España,
C-154/08, apdos. 114, 115 y 116.
33. STJ Reyners, apdo. 47: cuando, en el marco de una profesión independiente, las actividades que estén
eventualmente relacionadas con el ejercicio del poder público constituyan un elemento separable del
conjunto de la actividad profesional de que se trate
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La función notarial desde la perspectiva de la Unión Europea
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Respecto de los notarios, las sentencias del TJUE de 24 de mayo de
2011 y de 1 de diciembre de 2011 dictadas en los asuntos por incumpli-
miento interpuesto por la Comisión contra Bélgica, Francia, Luxembur-
go, Portugal, Austria, Alemania, Grecia y Países Bajos, respectivamente,
por exigir el requisito de nacionalidad a los notarios (además de por falta
de transposición de las Directivas 89/48/CE y 2005/36/CE), derivan en
que la actividad notarial se inserta en la libertad de establecimiento, cues-
tión precedida de un intenso y extenso debate34.
En España, el artículo 10 de la Ley de Notariado, en la redacción
dada por la Ley 24/2001, resuelve satisfactoriamente ambas cuestiones.
Afirmada su inclusión en la libertad de establecimiento, la primera
y obvia conclusión es la contrariedad al Derecho de la UE del requisito de
nacionalidad. Pero, más allá de la prohibición del requisito de la nacio-
nalidad hay que considerar otras consecuencias respecto de las libertades
de establecimiento y de servicios. El TJUE reconoce que las actividades
notariales persiguen fines de interés general tendentes, en particular, a
garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre
particulares, si bien subraya que, en su caso, estas restricciones debería
respetar el principio de proporcionalidad35.
El propio Tribunal afirma respecto del estatuto del notario la fa-
cultad de cada Estado miembro para decidir en lo que concierne a su
organización, las condiciones de acceso, la limitación de su número, de
sus competencias territoriales, o incluso su régimen de remuneración, de
independencia, de incompatibilidad o de inamovilidad y la atribución de
funciones públicas.
34. Además de las posiciones de las partes en los procedimientos citados, los debates en el ámbito
de la UE se reflejan, p. e., en la pregunta escrita a la Comisión, Nr. 2199/88 de W. KUIJPERS
(DOCE,. 1989 C 270/28, de14.2.1989), o en las Resoluciones del Parlamento Europeo de
18.1.1994, DOCE. 1994 C 44/36 (de 14 de febrero) y de 23.3.2006, B6-0203/2006.
35. En obiter dictum , SS.TJUE C-50/08, apdo 87; C– 51/08, apdo, 97; C– 53/08, apdo. 96;
C-54/08, apdo. 98
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En este orden de cuestiones, las sentencias de 24 de mayo y de 1
de diciembre de 2011 reconocen que la función notarial persigue fines
de interés general tendentes, en particular, a garantizar la legalidad y la
seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares.
En línea con lo anterior, la sentencia del Tribunal Constitucional
alemán de 19 de junio de 201236, define y perfila la función notarial como
función pública que se enmarca en el ámbito de la tutela jurídica preven-
tiva y afirma el principio de autonomía organizativa y procedimental del Esta-
do, en el ámbito de la Unión Europea37. El Bundesverfassungsgericht, parte
de las mencionadas sentencias del TJUE para afirmar categóricamente
que el hecho de que el TJUE considere que las actividades de los notarios
no participen del ejercicio de autoridad pública en el sentido del art. 51.
1 TFUE, no hace inaplicables las disposiciones del Derecho alemán en lo
que concierne a la función pública que ejerce el notario y a las actividades
del notario vinculadas con dicha función.
4. La Directiva de servicios
En la Directiva de Comercio Electrónico (2000/31/CE), existe una
excepción, para las «actividades de notario o las profesiones equivalentes,
en la medida que ellas comportan una participación directa y específica
en el ejercicio de la autoridad pública.»(Artículo 1, apartado 5 d)). Ma-
yor interés presenta la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado
interior (Directiva de servicios, en lo sucesivo) 38. Como es sabido, la Di-
36. Bundesverfassungsgericht, Beschluss des Ersten Senats vom 19. Juni 2012 – 1 BvR 3017/09, accesi-
ble en:
html>.
37. Ibídem, Fundamento, 72.
38. La génesis de la Directiva arranca de la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parla-
mento Europeo «Una estrategia para el mercado interior de servicios», COM (2000) 888 final,
y del Informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo «Estado del mercado interior de
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La función notarial desde la perspectiva de la Unión Europea
142
rectiva de servicios, pese a su denominación, regula aspectos tanto de la
libertad de establecimiento como de la libre prestación de servicios. En
ella se establece un marco jurídico general que favorece el ejercicio de la
libertad de establecimiento de los prestadores de servicios así como la
libre circulación de los servicios, se garantiza un elevado nivel de calidad
de los mismos y se adopta un marco de regulación uniforme. Se trata de
un instrumento horizontal del mercado único, para eliminar los obstácu-
los que se oponen a la libertad de establecimiento de los prestadores en
los Estados miembros y a la libre circulación de servicios entre los Estados
miembros y para proporcionar, tanto a los destinatarios como a los pres-
tadores de los servicios, la seguridad jurídica necesaria para el ejercicio
efectivo de dichas libertades fundamentales. Con el fin de crear un autén-
tico mercado interior de servicios la Directiva suprime las restricciones a
la libertad de establecimiento y a la libre circulación de servicios que aún
persisten en las legislaciones de algunos Estados miembros, afectan espe-
cialmente al mercado interior de servicios, deben desmantelarse de forma
sistemática lo antes posible y son incompatibles con los artículos 49 y 51
TFUE (anteriormente, 43 y 49 TCE).
La Directiva es una codificación de la jurisprudencia del TJ sobre
establecimiento y servicios. Una jurisprudencia que se refiere a liberta-
des fundamentales; es decir, al Derecho originario y, como hemos visto,
afecta a un sinfín de casos dispares y singulares. Pero, la Directiva no es
una simple formulación normativa de los principios sentados por la ju-
risprudencia, pues tiene un significado más amplio. Además, desarrolla
la jurisprudencia del TJUE sobre establecimiento y servicios, en especial
respecto a la delimitación de los motivos que fundamenten limitaciones a
la libertad de servicios y para la protección de los consumidores. Por otra
parte, obliga a los Estados miembros a identificar y suprimir los obstácu-
los a la libertad de servicios resultantes de la normativa nacional. A este
servicios» COM (2002) 441 final. La Directiva ha sido incorporada jurídico español mediante
las Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su
ejercicio (ley Paraguas) y Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes
para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio
(ley Ómnibus).
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respecto el planteamiento de la Directiva de servicios es radical: todos
los obstáculos y limitaciones deben suprimirse, el acceso y ejercicio de
la libertad de servicios debe facilitarse. Radical fue también el propósito
de la Comisión acerca de la función que habría de cumplir el principio
país de origen39. Principio que dio lugar a un amplio debate no exento de
polémica y que finalmente se sustituyó por la regla general de Libre pres-
tación de servicios, recogida con claridad en las diferentes disposiciones y
en particular en el artículo 16.
Respecto del ámbito de aplicación material de la Directiva, dada
la complejidad derivada de su carácter horizontal, cobran especial rele-
vancia las excepciones en ella previstas40. Junto a las exclusiones expre-
samente contempladas en la Directiva, la noción de «razones imperiosas
de interés general» se recoge en numerosas disposiciones, con un sentido
que, obviamente, coincide con la excepción desarrollada por la jurispru-
dencia del TJUE, aunque se reconoce que puede seguir evolucionando41.
En el art. 2 de la Directiva se enumeran las materias a las que la Di-
rectiva no se aplica42. En el aparto 2. i) se mencionan las actividades vin-
culadas al ejercicio de la autoridad pública de conformidad con el artículo
45 del Tratado (ahora, art. 51 TFUE). Esta exclusión resulta innecesaria y
superflua. Por ello, a nuestro juicio, hubiese sido suficiente señalar, como
se hace en el Considerando (26) que la Directiva se entiende sin perjuicio
de la aplicación del artículo 45 del Tratado (ahora, art. 51 TFUE).
39. QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, T. de la: Libertad y establecimiento y de
servicios: ¿reconocimiento o país de origen?, Revista española de derecho administrativo. 146
(2010), p. 221-263.
40. Al respecto, cfr. DE LA QUADRA-SALCEDO T. de la: «Precisiones sobre el ámbito de aplica-
ción de la Directiva de Servicios en el Mercado Interior, en El mercado interior de servicios
en la Unión Europea. Estudios sobre la Directiva 123/2006/CE, relativa a los servicios en el
mercado interior, op. Cit., p. 115.
41. Vid. Considerando 40 de la Directiva.
42. Una regulación compleja, heterogénea y confusa, vid. DE LA QUADRA-SALCEDO T. de la:
«Precisiones sobre el ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios en el Mercado Interior,
en El mercado interior de servicios en la Unión Europea. Estudios sobre la Directiva 123/2006/CE,
relativa a los servicios en el mercado interior, op. cit., pp. 92 y ss.
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La función notarial desde la perspectiva de la Unión Europea
144
De suma relevancia es la exclusión del art. 2.2.l), relativa a los servicios
prestados por notarios y agentes judiciales designados mediante un acto oficial de
la Administración. Tras las sentencias del TJUE de 24 de mayo y de 1 de di-
ciembre de 2011, esta exclusión cobra todo su sentido y habrá que ponerla
en relación con lo dispuesto en el art. 17 –Excepciones adicionales a la libre
prestación de servicios–, en cuyo apdo. 2 se establece que la libre prestación
de servicios (art. 16) no se aplicará a los actos para los que se exija por ley la
intervención de un notario. La exclusión de los servicios prestados por notarios
se admitió en la primera lectura por el Parlamento Europeo, como una
corrección al proyecto ultraliberalizador de la Comisión. La disposición se
incluyó finalmente en el texto definitivo de la Directiva tras la posición co-
mún del Consejo, sin distinguir entre actividades que participan en el ejer-
cicio de la autoridad pública y actividades que no participan en el mismo.
Esta exclusión tiene significado para el prestador de servicios que en su país
de origen presta un servicio para el que en otro Estado miembro legalmente
se exige la intervención de un notario y resulta inequívoco que la Directiva
de servicios no se aplica a los notarios. Por lo tanto, hasta tanto el Derecho
derivado de la UE no regula las cuestiones que plantean las diferentes mo-
dalidades de ejercicio de la libertad de establecimiento y de libre prestación
de servicios, lo Estados miembros podrán establecer las disposiciones justi-
ficadas por razones imperiosas de interés general, con los límites señalados
en orden a garantizar que no supongan discriminación, sean objetivamente
necesarias para la observancia de las normas profesionales y para asegurar
la protección del destinatario de los servicios, no excedan de lo necesario
para alcanzar estos objetivos, y siempre que no pueda conseguirse el mis-
mo resultado mediante normas menos rigurosas.
La Directiva de Servicios obliga a los Estados miembros a com-
probar que los requisitos para el acceso o el ejercicio de una actividad
de servicios exigidos en sus legislaciones, cumplen las condiciones de
necesidad («que los requisitos estén justificados por una razón imperio-
sa de interés general»), y de proporcionalidad («que los requisitos sean
adecuados para garantizar la realización del objetivo que se persigue y no
vayan más allá de lo necesario para conseguir dicho objetivo y que no se
puedan sustituir por otras medidas menos restrictivas que permitan obte-
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145
Pilar Blanco-Morales Limones
ner el mismo resultado») 43. La Ley Paraguas permite «excepcionalmente»
que la normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o a su
ejercicio, supedite el acceso o el ejercicio de las actividades de servicios
a determinados requisitos siempre que estén justificados por una razón
imperiosa de interés general y sean proporcionados, añadiendo que la
concurrencia de estas condiciones deberá artículo 11.2 ser notificada a la
Comisión Europea y «deberá estar suficientemente motivada en la nor-
mativa que establezca tales requisitos».
En consonancia con lo dispuesto en la Directiva de Servicios la Ley
Paraguas excluye de su ámbito de aplicación «las actividades que supon-
gan el ejercicio de la autoridad pública, en particular las de notarios,
registradores de la propiedad y mercantiles» (artículo 1.2.i.). 3.2.
Tras las sentencias del TJ de 24 de mayo y de 1 de diciembre de
2011, esta exclusión cobra todo su sentido y habrá que ponerla en rela-
ción con lo dispuesto en el art. 17 –Excepciones adicionales a la libre pres-
tación de servicios–, en cuyo apdo. 2 se establece que la libre prestación
de servicios (art. 16) no se aplicará a los actos para los que se exija por ley la
intervención de un notario.
La exclusión de los servicios prestados por notarios prevista en el
art.2.2.l) de la Directiva se admitió en la primera lectura por el Parlamento
Europeo, como una corrección al proyecto ultraliberalizador de la Comi-
sión. La disposición se incluyó finalmente en el texto definitivo de la Di-
43. Además de la condición de no discriminación por razón de nacionalidad o de domicilio social,
el Art. 15.2 establece: Los Estados miembros examinarán si sus respectivos ordenamientos jurídi-
cos supeditan el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio al cumplimiento de los siguientes
requisitos no discriminatorios: a) límites cuantitativos o territoriales y, concretamente, límites fijados
en función de la población o de una distancia geográfica mínima entre prestadores; b) requisitos que
obliguen al prestador a constituirse adoptando una forma jurídica particular; c) requisitos relativos a
la posesión de capital de una sociedad; d) requisitos distintos de los relativos a las materias contem-
pladas en la Directiva 2005/36/CE o de los previstos en otros instrumentos comunitarios y que sirven
para reservar el acceso a la correspondiente actividad de servicios a una serie de prestadores concretos
debido a la índole específica de la actividad; e) prohibición de disponer de varios establecimientos en
un mismo territorio nacional; f) requisitos que obliguen a tener un número mínimo de empleados;
g) tarifas obligatorias mínimas y/o máximas que el prestador debe respetar; h) obligación de que el
prestador realice, junto con su servicio, otros servicios específicos.»
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rectiva tras la posición común del Consejo, sin distinguir entre actividades
que participan en el ejercicio del poder público y actividades que no par-
ticipan en el mismo. Esta exclusión tiene significado para el prestador de
servicios que en su país de origen presta un servicio para el que en otro
Estado miembro legalmente se exige la intervención de un notario y resulta
inequívoco que la Directiva de servicios no se aplica a los notarios. Por lo
tanto, hasta tanto el Derecho derivado de la UE no regula las cuestiones
que plantean las diferentes modalidades de ejercicio de la libertad de esta-
blecimiento y de libre prestación de servicios, lo Estados miembros podrán
establecer las disposiciones justificadas por razones imperiosas de interés
general, con los límites señalados en orden a garantizar que no supongan
discriminación, sean objetivamente necesarias para la observancia de las
normas profesionales y para asegurar la protección del destinatario de los
servicios, no excedan de lo necesario para alcanzar estos objetivos, y siem-
pre que no pueda conseguirse el mismo resultado mediante normas menos
rigurosas. Como hemos señalado, bajo estas condiciones, la excepción fun-
dada en razones imperiosas de interés general puede traducirse en una li-
mitación a las libertades fundamentales de establecimiento y de prestación
de servicios. Razones imperiosas de interés general plenamente justificadas
a la luz de las diferentes funciones públicas, como manifestación del poder
público que por delegación del Estado desempeña el control que el notario
hace en cada país, al ser autoridad pública, y como consecuencia de la efi-
cacia que tiene la forma documental en cada uno de ellos.
El notario español no solo aporta un conocimiento formal de los trá-
mites, como puede suceder con un abogado, sino que exige realiza una
auténtica revisión de la legalidad de elementos esenciales del acto o nego-
cio que autoriza, lo que sin duda constituye una manifestación del poder
público ejercido por el notario español, por delegación del Estado y en su
cualidad de funcionario público con autoridad pública, a estos efectos. Por
ello, por ejemplo, en nuestro ordenamiento jurídico se presume que el no-
tario tiene interés en el conocimiento del contenido del Registro (artículo
221 de la Ley Hipotecaria) y que, salvo que el comprador le exima de la
obligación de consulta de tales Libros –contenido del Registro–, el notario
está obligado a comprobar si quien transmite el bien o derecho es su titular
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conforme a tal contenido del Registro; todo ello, obviamente, partiendo de
la premisa de que el adquirente desea publicitar, inscribir su derecho en el
Registro de la Propiedad, pues en España la inscripción no es requisito de
validez para la transmisión del dominio y tampoco lo es de eficacia frente a
terceros de la transmisión efectuada. Por la misma razón, desde el año 2001
se han aprobado en España dos normas esenciales para permitir que el no-
tario pueda acceder a ese contenido. Nos referimos a las Leyes 24/2001, de
27 de diciembre y 24/2005, de 18 de noviembre. Tales normas tienen por
objeto permitir el acceso on line al contenido del Registro, si bien para que
tal acceso se produzca en condiciones de seguridad y por aquél a quien se
le presume su interés, no puede practicarlo cualquiera, sino los que la Ley
Hipotecaria contempla y, entre ellos, el notario español porque es autoridad
pública que ejerce un poder público a los efectos del Derecho español.
La conclusión no puede ser otra: el servicio prestado por el notario
español es público, en el sentido de que participa del concepto de autoridad
pública que por delegación del Estado ejerce un poder público. No obstan-
te, zanjada por el Tribunal de Justicia la cuestión de su exclusión noción de
poder público en el sentido del art. 51 TFUE, el juego de las libertades de
establecimiento y servicios solo puede articularse sobre la necesaria y previa
armonización del Derecho de los Estados miembros. Sólo desde posiciones
interesadas e irresponsables, que desconocen el alcance y la virtualidad de la
excepción fundada en razones imperiosas de interés general, se puede dejar
de reconocer lo que el propio TJ afirma respecto del estatuto del notario y
la facultad de que cada Estado miembro, intacta su autonomía organizati-
va y procedimental, puede decidir en lo que concierne a su organización,
las condiciones de acceso, la limitación de su número, de sus competencias
territoriales, o incluso su régimen de remuneración, de independencia, de
incompatibilidad o de inamovilidad y la atribución de funciones públicas.
5. El reconocimiento de las cualificaciones profesionales
Presupuesto y complemento de la Directiva de servicios es la Di-
rectiva 2005/36, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre,
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relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales. El objetivo de esta
Directiva es facilitar que las personas que han adquirido una cualifica-
ción profesional en un Estado miembro puedan acceder y ejercer dicha
profesión, por cuenta propia o por cuenta ajena, en otro Estado miembro
con plena equiparación a los nacionales. La Directiva 2005/36, señala en
su considerando 41 que no prejuzga la aplicación del artículo 39 apartado
4, ni del artículo 45 del Tratado ahora, excepción relativa a los empleos en
la Administración pública [], relativo a la excepción de las actividades
relacionadas con el ejercicio del autoridad pública] relativos en particular
a los notarios»44.
La propuesta de modificación de la Directiva 2005/3645 incluye a
los notarios en su ámbito de aplicación. La posición del Parlamento Eu-
ropeo aprobada en primera lectura el 13 de febrero de 2013 matiza lo
anteriormente señalando que: Por lo que se refiere a los notarios, en el caso
de solicitudes de reconocimiento de establecimiento, los Estados miem-
bros, al haber abolido la cláusula de nacionalidad, deben tener la facultad
de exigir la prueba de aptitud y/o el período de adaptación necesarios
a fin de evitar cualquier discriminación en los procedimientos naciona-
les de selección y nombramiento Las medidas de compensación no deben
eximir al solicitante de cumplir las demás normas nacionales existentes, en
particular cualquier requisito impuesto por los procedimientos de selección y
nombramiento para el cargo de notario en el Estado miembro de acogida.
Dada su función especial de funcionarios públicos, designados mediante un acto
oficial de la Administración de los Estados miembros en su territorio nacional
para desempeñar un cargo público, consistente en particular en garantizar la
legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares en el
marco de la Administración de Justicia, y al ser jurídicamente independientes,
imparciales y estar obligados a ejercer su actividad en el territorio en el que
fueron nombrados, los notarios no deben poder establecerse en más de un Esta-
do miembro. Además, no deben aplicarse a los notarios las disposiciones de la
44. Ahora art. 45.4 y art. 51 TFUE
45. COM(2011) 883 final.
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presente Directiva sobre la libre prestación de servicios dado que, como fun-
cionarios públicos, solo tienen competencia en el territorio del Estado miem-
bro en el que se hallan establecidos. A tal fin introduce en el articulado un
nuevo texto a tenor del cual No se aplicará a los notarios el título II sobre la
libre prestación de servicios.
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