Conclusiones nº C-363/12 of Tribunal de Justicia, September 26, 2013

Resolution DateSeptember 26, 2013
Issuing OrganizationTribunal de Justicia
Decision NumberC-363/12

Política social – Maternidad subrogada – Derecho a un permiso laboral equivalente al permiso de maternidad o al permiso por adopción – Directiva 2006/54/CE – Igualdad de trato entre hombres y mujeres – Ámbito de aplicación – Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad – Directiva 2000/78/CE – Igualdad de trato en el empleo y la ocupación – Ámbito de aplicación – Concepto de discapacidad – Participación en la vida profesional – Artículo 5 – Obligación de ajustes razonables

  1. La maternidad subrogada, una modalidad cada vez más habitual de reproducción asistida médicamente, constituye una delicada cuestión política y social en una serie de Estados miembros. La presente petición de decisión prejudicial del Equality Tribunal (Irlanda), junto con el asunto CD, (2) pone de manifiesto la actualidad de la maternidad subrogada, pese a su papel aún relativamente marginal, y la complejidad de los problemas legales (y éticos) que supone su regulación. En efecto, en los Estados miembros el panorama legislativo es diverso: la maternidad subrogada oscila entre estar legalizada y regulada expresamente, ser ilegal o –como en el caso de Irlanda– no estar regulada, y existe una considerable disparidad entre los Estados miembros en cuanto a la forma en que deben regularse los acuerdos de maternidad subrogada y, en particular, los procedimientos que entrañan.

  2. En el asunto del que conoce el órgano jurisdiccional remitente, una mujer que no podía llevar a cabo su embarazo tuvo a su hija biológica mediante un acuerdo de maternidad subrogada. Con arreglo al Derecho de la Unión Europea, ¿tiene derecho a un permiso laboral retribuido equivalente al permiso por maternidad o adopción? Esta es la esencia de las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia en el presente asunto.

    I. Marco legal

    A. Derecho internacional

  3. La letra e) de la exposición de motivos de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006 (3) (en lo sucesivo, «Convención de las NU») reconoce que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

  4. El artículo 1 de la Convención de las NU prevé que las personas «con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

    B. Legislación de la UE

  5. Directiva 92/85/CEE

  6. El octavo considerando de la exposición de motivos de la Directiva 92/85 (4) destaca que las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia constituyen un grupo expuesto a riesgos especialmente sensibles y se deben tomar medidas relativas a su salud y seguridad.

  7. Según el decimocuarto considerando, la vulnerabilidad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia hace necesario un derecho a un permiso de maternidad.

  8. Con arreglo al artículo 1 de la Directiva 92/85, su objeto es «la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia.»

  9. Conforme al artículo 8, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 (5) disfruten de un permiso de maternidad de como mínimo catorce semanas ininterrumpidas, distribuidas antes y/o después del parto, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales.

  10. El artículo 11, apartado 2, establece, en relación con el período del permiso de maternidad regulado por el artículo 8, que deberán garantizarse una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2.

  11. Directiva 2006/54/CE

  12. El considerando vigesimotercero de la exposición de motivos de la Directiva 2006/54 (6) menciona la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que confirma que el trato desfavorable a una mujer relacionado con el embarazo o la maternidad constituye discriminación directa por razón de sexo y señala que dicho trato debe por lo tanto figurar en la Directiva. El considerando vigesimocuarto, que también se refiere a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, añade que es legítimo proteger la condición biológica de una mujer durante el embarazo y la maternidad, así como prever medidas de protección de la maternidad con el fin de lograr una verdadera igualdad.

  13. Según el considerando vigesimoséptimo, corresponde a los Estados miembros «determinar la oportunidad de conceder [el] derecho al permiso parental y al permiso por adopción». Además, incumbe a los Estados miembros determinar «las condiciones, distintas del despido y la reincorporación laboral, que queden fuera del ámbito de aplicación de la […] Directiva.»

  14. El artículo 2 de la Directiva 2006/54 establece las definiciones aplicables a efectos de dicha Directiva.

  15. A tenor del artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva 2006/54, existe «discriminación directa» cuando «una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable». Según el artículo 2, apartado 1, letra b), existe «discriminación indirecta» cuando «una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios». Además, el artículo 2, apartado 2, letra c), prevé que a efectos de dicha Directiva el concepto de discriminación incluirá «el trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85 [...]».

  16. El artículo 4 prohíbe toda discriminación por razón de sexo «en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución».

  17. El artículo 14 prohíbe toda discriminación por razón de sexo en relación con el acceso al empleo, el acceso a la formación, condiciones de empleo y de trabajo, así como afiliación y participación en una organización de trabajadores.

  18. El artículo 16 de la Directiva 2006/54 se refiere al permiso de paternidad y adopción. Dispone lo siguiente:

    La presente Directiva no afectará al derecho de los Estados miembros a reconocer derechos específicos al permiso de paternidad y/o de adopción. Los Estados miembros que reconozcan tales derechos tomarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores –hombres y mujeres– del despido motivado por el ejercicio de dichos derechos y garantizarán que, al término de dicho permiso, tengan derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en condiciones que no les resulten menos favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia.

  19. Directiva 2000/78/CE

  20. Según el vigésimo considerando de la exposición de motivos de la Directiva 2000/78, (7) es preciso establecer medidas adecuadas para acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad. Debe entenderse que las medidas eficaces y prácticas incluyen la adaptación de «las instalaciones, equipamientos, pautas de trabajo, asignación de funciones o provisión de medios de formación o encuadre».

  21. El considerando vigesimoprimero especifica que para «determinar si las medidas en cuestión dan lugar a una carga desproporcionada, deberían tenerse en cuenta, particularmente, los costes financieros y de otro tipo que éstas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda».

  22. El artículo 3 define el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78. Dispone:

    1. Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación con:

    a) las condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional […]

    [...]

    c) las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración; […]

    .

  23. El concepto de «ajustes razonables» para las personas con discapacidades se define en el artículo 5 de la Directiva. Dicho artículo prevé que «los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, […] salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario».

    C. Derecho irlandés

  24. El Derecho irlandés no regula la maternidad subrogada. Por tanto, no existe ninguna norma sobre el permiso laboral retribuido equivalente al permiso por maternidad o adopción para los padres cuyos hijos hayan nacido mediante un acuerdo de maternidad subrogada.

  25. Con respecto al permiso de maternidad, el artículo 8 de la Maternity Protection Act de 1994 (8) (en su versión modificada; Ley de Protección de la Maternidad) prevé que «las trabajadoras embarazadas» (el subrayado es mío) tendrán derecho a un permiso laboral denominado «permiso de maternidad». El período mínimo legal del permiso de maternidad es de 26 semanas. Para la concesión del permiso de maternidad es preciso que se comunique al empresario la intención de la trabajadora de disfrutar del permiso de maternidad y que se presente al empresario un certificado médico o certificado equivalente confirmando el embarazo y la semana prevista...

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