Case nº T-162/10 of Tribunal General de la Unión Europea, May 13, 2015

• Resolution Date: May 13, 2015
• Issuing Organization: Tribunal General de la Unión Europea
• Decision Number: T-162/10

Competencia - Concentraciones - Transporte aéreo - Decisión que declara la concentración compatible con el mercado común - Apreciación de los efectos de la concentración en la competencia - Compromisos

En el asunto T-162/10,

Niki Luftfahrt GmbH, con domicilio social en Viena (Austria), representada por los Sres. H. Asenbauer y A. Habeler, abogados,

parte demandante,

contra

Comisión Europea, representada inicialmente por los Sres. S. Noë, R. Sauer y N. von Lingen, posteriormente por los Sres. Noë, Sauer y H. Leupold, en calidad de agentes,

parte demandada,

apoyada por

República de Austria, representada inicialmente por la Sra. C. Pesendorfer y los Sres. E. Riedl y A. Posch, posteriormente por la Sra. Pesendorfer y el Sr. M. Klamert, en calidad de agentes,

por

Deutsche Lufthansa AG, con domicilio social en Colonia (Alemania), representada inicialmente por los Sres. S. Völcker y A. Israel, posteriormente por los Sres. Völcker y J. Orologas, abogados,

y por

Österreichische Industrieholding AG, con domicilio social en Viena, representada por los Sres. H. Kristoferitsch, P. Lewisch y B. Kofler-Senoner, abogados,

partes coadyuvantes,

que tiene por objeto una demanda de anulación de la Decisión C(2009) 6690 final de la Comisión, de 28 de agosto de 2009, por la que una operación de concentración se declara compatible con el mercado común y con el Acuerdo EEE (asunto COMP/M.5440 - Lufthansa/Austrian Airlines),

EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Octava),

integrado por el Sr. D. Gratsias, Presidente, y la Sra. M. Kancheva (Ponente) y el Sr. C. Wetter, Jueces;

Secretario: Sra. K. Andová, administradora;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 26 de junio de 2014;

dicta la siguiente

Sentencia

Hechos que dan origen al litigio

1. Empresas interesadas

   1 Deutsche Lufthansa AG (en lo sucesivo, «Lufthansa») es la compañía aérea alemana más importante. Presta servicios regulares de transporte aéreo de pasajeros y de carga y otros servicios conexos. En 2008, Lufthansa disponía de 272 aparatos con los que transportó a 45 000 000 de pasajeros a más de 200 destinos en 85 países. Sus plataformas son el aeropuerto internacional de Fráncfort del Meno (Alemania) y el aeropuerto de Múnich (Alemania) y también opera en el aeropuerto de Düsseldorf (Alemania). Lufthansa controla Swiss International Air Lines Ltd (en lo sucesivo, «Swiss»), con base en el aeropuerto de Zúrich (Suiza), Air Dolomiti, Eurowings y su filial de bajo coste, Germanwings. Además, adquirió British Midlands (en lo sucesivo, «BMI») y Brussels Airlines (en lo sucesivo, «SN Brussels»). Lufthansa posee además el 19 % de las participaciones de Jet Blue, compañía de bajo coste que opera en Estados Unidos. Lufthansa y Swiss son miembros de Star Alliance.

   2 Austrian Airlines (en lo sucesivo, «Austrian») es la compañía aérea austriaca más importante y su plataforma principal es el aeropuerto internacional de Viena (Austria). Presta servicios regulares de transporte aéreo de pasajeros y de carga y servicios conexos. Vuela a 121 destinos en 63 países, incluidos los vuelos a través de acuerdos de códigos compartidos con otras compañías aéreas. Sus filiales son, en particular, Lauda Air y Tyrolean Airways. Le pertenece además el 22,5 % de las participaciones de Ukraine International Airlines. Austrian es miembro de Star Alliance.

   3 Niki Luftfahrt GmbH es una sociedad austriaca domiciliada en Viena que explota una compañía aérea conocida con la denominación «FlyNiki» o «Niki». Opera a partir de Viena, de Linz (Austria), de Salzburgo (Austria), de Graz (Austria) y de Innsbruck (Austria), desde donde realiza en especial vuelos con destino a toda Europa y el norte de África. En la fecha de interposición del recurso el 76 % de la demandante pertenecía a Privatstiftung Lauda (fundación privada Lauda) y el 24 % a la segunda compañía aérea alemana, Air Berlin.

2. Procedimiento administrativo

   4 En 2008 Austrian sufrió pérdidas en cuantía de 430 000 000 de euros y a mediados del año 2009 el resultado neto del período que va de enero a junio de 2009 representaba una pérdida de 166 600 000 euros. En julio de 2008, el comité de vigilancia de Austrian estimó que sería difícil seguir explotando Austrian como compañía autónoma. Por consiguiente, el comité de vigilancia de Austrian pidió a la República de Austria, accionista mayoritario de Austrian, la privatización de ésta. Como consecuencia, el Gobierno austriaco emitió un mandato de privatización en virtud del cual el holding público Österreichische Industrieholding Aktiengesellschaft (en lo sucesivo, «ÖIAG») quedaba autorizado para enajenar todas las participaciones en Austrian que le pertenecían.

   5 El 5 de diciembre de 2008, en el contexto del proceso de privatización de Austrian, Lufthansa aceptó adquirir indirectamente a ÖIAG una participación del 41,56 % en Austrian.

   6 Además, el 27 de febrero de 2009, Lufthansa emitió una oferta pública de adquisición del resto de participaciones de Austrian para la cual recibió más declaraciones de aceptación de las necesarias. Sumando la participación de ÖIAG, Lufthansa podía adquirir así el 85 % de las participaciones de Austrian.

   7 La concentración derivada de la adquisición de participación en Austrian por Lufthansa fue notificada a la Comisión de las Comunidades Europeas el 8 de mayo de 2009.

   8 En paralelo a la valoración de la compatibilidad de la concentración referida con el mercado común la Comisión evaluó las condiciones de la propuesta de adquisición por Lufthansa de las participaciones de la República de Austria en Austrian, incluido el desembolso de 500 000 000 de euros por la República de Austria para un aumento de capital de Austrian, a la luz de los artículos 87 CE y 88 CE.

   9 Por decisión de 1 de julio de 2009, la Comisión estimó que la concentración suscitaba serias dudas sobre su compatibilidad con el mercado común y el Acuerdo EEE. En consecuencia, la Comisión decidió iniciar el procedimiento de examen en profundidad, conforme al artículo 6, apartado 1, letra c), del Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO L 24, p. 1; en lo sucesivo, «Reglamento sobre concentraciones»).

   10 El 10 de julio de 2009, Lufthansa presentó una oferta de compromisos, conforme al artículo 8, apartado 2, del Reglamento sobre concentraciones. Los días 17 y 27 de julio de 2009, Lufthansa presentó versiones revisadas de esos compromisos. Tras haber recibido la versión revisada de esos compromisos la Comisión emprendió una investigación de mercado para recoger las opiniones de los competidores, de los clientes y de los otros operadores del mercado sobre los compromisos. Los resultados de esa investigación de mercado fueron comunicados a Lufthansa, que presentó una versión final de sus compromisos el 31 de julio de 2009 (en lo sucesivo, «compromisos»).

   11 Como sea que la Comisión estimó que los compromisos presentados por Lufthansa eran suficientes para descartar las serias dudas sobre la compatibilidad de la concentración con el mercado común, no envió un pliego de cargos a Lufthansa y adoptó la Decisión C(2009) 6690 final, de 28 de agosto de 2009 (asunto COMP/M.5440 - Lufthansa/Austrian Airlines) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»). Mediante ésta, de la que se publicó un resumen en el Diario Oficial de la Unión Europea (DO 2010, C 16, p. 11), la Comisión declaró que la operación de concentración por la que Lufthansa adquiría el control de Austrian en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento sobre concentraciones era compatible con el mercado común y el Acuerdo EEE.

   12 En paralelo al procedimiento de control de la operación de concentración la Comisión adoptó dos decisiones en materia de ayudas de Estado. En primer lugar, por la decisión de 19 de enero de 2009 relativa a la ayuda de Estado NN 72/08, Austrian Airlines - Ayuda de salvamento, la Comisión aprobó una ayuda de salvamento en forma de garantía al 100 % aportada por la República de Austria para un préstamo de 200 000 000 de euros a favor de Austrian que debía servir prioritariamente para el pago de las deudas de esta última. En segundo lugar, el 28 de agosto de 2009 la Comisión adoptó la Decisión 2010/137/CE (ex N 663/08) - Austria Austrian Airlines - Plan de reestructuración (DO 2010, L 59, p. 1) (en lo sucesivo, «Decisión sobre el plan de reestructuración»), que declaraba compatible con el mercado común, a reserva del cumplimiento de ciertas condiciones, la ayuda a la reestructuración por importe de 500 000 000 de euros concedida por la República de Austria a favor de Austrian, en el contexto de la adquisición de ésta por el grupo Lufthansa. Esa última Decisión es objeto de un recurso de anulación registrado en la Secretaría del Tribunal con la referencia T-511/09.

3. Contenido de la Decisión impugnada

   Mercados de referencia

   13 Para la definición de los mercados de referencia la Comisión identificó varios servicios prestados a la vez por Lufthansa y por Austrian. Se trata de los servicios de transporte aéreo de pasajeros y de carga, de la venta de plazas de compañías aéreas a operadores de viajes, de los servicios de mantenimiento, reparación y revisión, de la restauración a bordo y de la asistencia en escalas. No obstante, en el presente litigio sólo son pertinentes los servicios de transporte aéreo de pasajeros y de venta de plazas de compañías aéreas a operadores de viajes.

   14 Respecto al servicio de transporte aéreo de pasajeros, la Comisión, conforme a su práctica, examinó en esencia la cuestión de la sustituibilidad de la demanda. Definió los mercados de referencia con remisión al criterio «punto de origen - punto de destino», llamado criterio «O & D» (en lo sucesivo, «criterio O & D»), conforme al que cada ruta entre un punto de origen y un punto de destino se considera un mercado diferenciado. Para determinar si una ruta específica entre un punto de origen y un punto de destino formaba un...