Case nº T-216/13 of Tribunal General de la Unión Europea, June 28, 2016

• Resolution Date: June 28, 2016
• Issuing Organization: Tribunal General de la Unión Europea
• Decision Number: T-216/13

Competencia - Prácticas colusorias - Mercados portugués y español de las telecomunicaciones - Cláusula de no competencia en el mercado ibérico incluida en el contrato de adquisición por Telefónica de la parte de que era titular Portugal Telecom en el operador brasileño de telefonía móvil Vivo - Salvaguarda legal “en la medida permitida por la ley” - Infracción por el objeto - Restricción accesoria - Autonomía del comportamiento de la demandante - Competencia potencial - Infracción por los efectos - Cálculo del importe de la multa - Petición de examen de testigos

En el asunto T-216/13,

Telefónica, S.A., con domicilio social en Madrid, representada por el Sr. J. Folguera Crespo y las Sras. P. Vidal Martínez y E. Peinado Iríbar, abogados,

parte demandante,

contra

Comisión Europea, representada por los Sres. C. Giolito y C. Urraca Caviedes, en calidad de agentes,

parte demandada,

que tiene por objeto, con carácter principal, una pretensión de anulación de la Decisión C(2013) 306 final de la Comisión, de 23 de enero de 2013, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 101 TFUE (asunto COMP/39.839 - Telefónica/Portugal Telecom), y, con carácter subsidiario, una pretensión de reducción de la multa,

EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Segunda),

integrado por la Sra. M.E. Martins Ribeiro (Ponente), Presidenta, y los Sres. S. Gervasoni y L. Madise, Jueces;

Secretario: Sr. J. Palacio González, administrador principal;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 19 de mayo de 2015;

dicta la siguiente

Sentencia

Antecedentes del litigio

1 El presente litigio, que atañe a la Decisión C(2013) 306 final de la Comisión, de 23 de enero de 2013, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 101 TFUE (asunto COMP/39.839 - Telefónica/Portugal Telecom) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), trae causa de una cláusula incluida en el artículo 9 (en lo sucesivo, «cláusula») del acuerdo de compraventa de acciones (en lo sucesivo, «acuerdo») suscrito por la demandante, Telefónica, S.A., y por Portugal Telecom SGPS, S.A. (en lo sucesivo, «PT»), el 28 de julio de 2010, que tiene por objeto el control exclusivo, por parte de Telefónica, del operador de telecomunicaciones móviles brasileño Vivo Participações, S.A. (en lo sucesivo, «Vivo»). La cláusula tiene el siguiente tenor (considerando 1 de la Decisión impugnada):

Noveno - No competencia - En la medida permitida por la ley, las partes se abstendrán de participar o invertir, directa o indirectamente a través de una filial, en cualquier proyecto del sector de las telecomunicaciones (incluidos los servicios fijos y móviles, el acceso a Internet y los servicios de televisión, con exclusión de cualquier inversión o actividad actualmente en curso o que se realice a partir de la fecha presente) que pueda considerarse en competencia con la otra parte en el mercado ibérico, por un período que se iniciará en la fecha de cierre [de la conclusión definitiva de la operación, es decir,] (el 27 de septiembre de 2010) hasta el 31 de diciembre de 2011.

2 A la vista de la cláusula y de las circunstancias (el contexto económico y jurídico en que se inscribía este asunto y el comportamiento de las partes), la Comisión Europea consideró, conforme a su conclusión preliminar en el pliego de cargos de 21 de octubre de 2011, que la cláusula equivalía a un acuerdo de reparto del mercado que tenía por objeto restringir la competencia en el mercado interior, infringiendo el artículo 101 TFUE (considerandos 2 y 434 de la Decisión impugnada).

1. Presentación de Telefónica y de PT

   3 Telefónica, el antiguo monopolio estatal español de las telecomunicaciones, fue íntegramente privatizado en 1997 y es el mayor operador de telecomunicaciones en España. Telefónica ha desarrollado una presencia internacional en varios países de Europa, de América Latina y de África y es uno de los mayores grupos europeos de telecomunicaciones (considerandos 12 y 16 de la Decisión impugnada).

   4 Cuando se adoptó la Decisión que es objeto del presente litigio, Telefónica era titular del 2 % del capital de PT. Cuando sucedieron los hechos de los que trae causa dicha Decisión, Telefónica era titular de una participación minoritaria en Zon Multimedia (en lo sucesivo, «ZON»), una sociedad competidora de PT que operaba en el sector de las comunicaciones electrónicas y que había nacido de la escisión, producida en noviembre de 2007, entre PT Multimedia y su matriz PT. Además de sus participaciones en sociedades portuguesas, Telefónica comenzó a tener una presencia directa en Portugal mediante dos de sus filiales y la sucursal portuguesa de una de ellas (considerandos 18 a 20 y 215 de la Decisión impugnada).

   5 Además, en función de la fecha, Telefónica designaba uno o dos miembros del Consejo de Administración de PT. En la fecha en que se concluyó definitivamente la compra de Vivo, a saber, el 27 de septiembre de 2010 (véase el apartado 25 posterior), Telefónica había designado dos miembros del Consejo de Administración de PT (nota a pie de página 67 de la Decisión impugnada).

   6 El grupo Portugal Telecom se constituyó en 1994 a raíz de la fusión de tres sociedades públicas y fue privatizado en cinco etapas entre 1995 y 2000. Al término de la quinta y última etapa de privatización, en el año 2000, el Estado portugués era titular de 500 acciones de categoría A (en lo sucesivo, «acciones privilegiadas»), que le conferían ciertos derechos particulares, entre los que estaba un derecho de veto para las modificaciones estatutarias y otras decisiones importantes. El 12 de diciembre de 2000, Portugal Telecom, S.A., adoptó la estructura de sociedad de cartera y pasó a denominarse PT (considerandos 21, 22 y 23 de la Decisión impugnada).

   7 PT es el primer operador de telecomunicaciones en Portugal y cuenta con una presencia estratégica en otros países, en particular en Brasil y en África subsahariana. Los principales activos de PT en Brasil consistían en la participación al 50 % en la empresa común que controlaba Vivo hasta la adquisición de esta última por Telefónica. Tras la cesión de su participación en Vivo, el 28 de julio de 2010, PT estableció una asociación estratégica con Oi, uno de los principales proveedores de comunicaciones electrónicas en Brasil (considerandos 24 y 25 de la Decisión impugnada).

   8 PT cedió su participación del 0,20 % en Telefónica en 2010 y no controla ninguna sociedad española. Presta servicios de telecomunicaciones a sus clientes internacionales portugueses que operan en el mercado español utilizando las redes de otros operadores y, en particular, las de Telefónica (considerandos 27, 28 y 233 de la Decisión impugnada).

2. Negociaciones y firma del acuerdo

   9 Vivo es uno de los principales operadores de telecomunicaciones móviles en Brasil. En el momento de la firma del acuerdo, el 28 de julio de 2010, Vivo estaba controlada conjuntamente por Telefónica y por PT, a través de Brasilcel NV, una sociedad de inversión registrada en los Países Bajos (considerando 33 de la Decisión impugnada).

   10 El 6 de mayo de 2010, Telefónica lanzó una oferta pública de adquisición hostil por valor de 5 700 millones de euros sobre la participación del 50 % en Brasilcel de la que entonces era titular PT. Dicha oferta contenía, en particular, una disposición según la cual «Telefónica no exigiría a Portugal Telecom compromiso alguno de no competencia o de no captación». Esta primera oferta fue rechazada unánimemente por los miembros del Consejo de Administración de PT (considerandos 35 y 36 de la Decisión impugnada).

   11 A raíz de una reunión celebrada por las partes el 31 de mayo de 2010, el 1 de junio de 2010, a las 02.53 horas, PT envió a Telefónica un correo electrónico con un proyecto relativo a una segunda oferta para la compra de su participación en Vivo. En dicho proyecto se introdujo por primera vez la cláusula (considerando 38 de la Decisión impugnada).

   12 El primer proyecto de cláusula tenía el siguiente tenor (considerando 39 de la Decisión impugnada):

   No competencia

   Ambas partes se abstendrán de participar o de invertir, directa o indirectamente a través de alguna filial, en todo proyecto en el sector de las telecomunicaciones (incluidos los servicios de telefonía fija y móvil y los servicios de acceso a Internet y de televisión) que pueda entrar en competencia con la otra parte en el mercado ibérico, durante un periodo que comienza el día en que se firme el presente acuerdo y que finalizará: i) el 31 de diciembre de 2011, o ii) en la fecha de la transmisión efectiva de la última parte de las acciones alternativas B.

   13 En un correo electrónico dirigido a PT el 1 de junio de 2010 a las 12.21 h, Telefónica sugirió introducir una modificación en la cláusula mediante la inclusión del inciso «salvo las inversiones o actividades que ya estén en curso en el día en el que se firme el presente acuerdo» para excluir del ámbito de aplicación de ésta las actividades que cada una de las partes estaba llevando a cabo en el mercado nacional de la otra. Dicha modificación fue incluida en la segunda oferta de 1 de junio de 2010 (considerando 40 de la Decisión impugnada).

   14 La segunda oferta preveía, además del primer proyecto de cláusula, un incremento del precio hasta 6 500 millones de euros, una opción de recompra en favor de PT, en virtud de la cual esta última podía recomprar sus acciones en poder de Telefónica, y el compromiso por parte de Telefónica de comprar las acciones de las que PT era titular en la sociedad Dedic SA, un operador de centros de llamadas brasileño. Por otra parte, la segunda oferta preveía que Telefónica se abstendría de exigir «a Portugal Telecom compromiso alguno de no competencia o de no captación», previsión que ya figuraba en la primera oferta (considerandos 41 y 42 de la Decisión impugnada).

   15 En la tarde del 1 de junio de 2010, el Consejo de Administración de PT hizo saber que consideraba que la segunda oferta formulada por Telefónica no reflejaba...