Conclusiones nº C-531/16 of Tribunal de Justicia, November 22, 2017

• Resolution Date: November 22, 2017
• Issuing Organization: Tribunal de Justicia
• Decision Number: C-531/16

1. Cuando dos o más licitadores con ciertos vínculos entre sí presentan sus ofertas en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, puede surgir la sospecha de que actúan de manera coordinada (o, incluso, colusoria), en detrimento de la transparencia y de otras reglas o principios del derecho de la Unión que han de regir aquellos procedimientos.

2. Este es el contexto en el que se enmarcan las cuestiones prejudiciales que plantea el Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Tribunal Supremo, Lituania), a la vista de que dos sociedades filiales de una tercera aspiraban, entre otras, a hacerse con el contrato de recogida y transporte de basuras en un municipio de aquel país.

3. Con sus preguntas, el tribunal de reenvío quiere saber, en definitiva, si aquellos licitadores están obligados, incluso en ausencia de una previsión normativa específica, a informar al poder adjudicador acerca de las relaciones que les unen y cómo debe actuar ese poder adjudicador cuando le consta la existencia de dichas relaciones.

4. La cuestión prejudicial ofrece, pues, al Tribunal de Justicia la posibilidad de completar su doctrina sobre los principios de igualdad de trato y de transparencia en los procedimientos regulados por la Directiva 2004/18/CE, (2) cuando quienes participan en estos procedimientos pertenecen a un mismo grupo empresarial.

I. Marco normativo

A. Derecho de la Unión

1. Directiva 2004/18

5. El considerando cuadragésimo sexto declara:

La adjudicación del contrato debe efectuarse basándose en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato, así como la evaluación de las ofertas en condiciones de competencia efectiva […]

.

6. De acuerdo con el artículo 2:

Los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia.

7. Según el artículo 45, apartado 2:

Podrá ser excluido de la participación en el contrato todo operador económico:

a) que se encuentre en estado de quiebra, de liquidación, de cese de actividades, de intervención judicial o de concurso de acreedores, o en cualquier situación análoga a resultas de un procedimiento de la misma naturaleza que exista en las normas legales y reglamentarias nacionales;

b) que sea objeto de un procedimiento de declaración de quiebra, de liquidación, de intervención judicial, de concurso de acreedores o de cualquier otro procedimiento de la misma naturaleza que exista en las normas legales y reglamentarias nacionales;

c) que haya sido condenado por sentencia con autoridad de cosa juzgada según las disposiciones legales del país y en la que se aprecie un delito que afecte a su moralidad profesional;

d) que haya cometido una falta grave en materia profesional, que pueda ser comprobada por cualquier medio que los poderes adjudicadores puedan justificar;

e) que no esté al corriente en sus obligaciones relativas al pago de las cotizaciones de la seguridad social, según las disposiciones legales del país en el que esté establecido o las del país del poder adjudicador;

f) que no haya cumplido sus obligaciones tributarias impuestas por las disposiciones legales del país en el que esté establecido o las del país del poder adjudicador;

g) que se le considere gravemente culpable de hacer declaraciones falsas al proporcionar la información exigida en aplicación de la presente sección o que no haya proporcionado dicha información.

2. Directiva 89/665/CEE (3) 8. El artículo 1, apartado 1, párrafo tercero, prescribe:

En lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18/CE, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos 2 a 2 septies de la presente Directiva, cuando dichas decisiones hayan infringido el derecho comunitario en materia de contratación públicos o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa.

9. El artículo 2, apartado 1, letra b), recoge:

1. Los Estados miembros velarán por que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean las facultades necesarias para:

[…]

b) anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión

.

B. Derecho nacional

1. Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (Ley de la República de Lituania sobre los Contratos Públicos) (4) 10. A tenor del artículo 3, apartado 1:

El poder adjudicador asegurará, en los procedimientos de licitación y de atribución de contratos, el respeto de los principios de igualdad de trato, de no discriminación, de reconocimiento mutuo, de proporcionalidad y de transparencia.

2. Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymas (Ley de la República de Lituania sobre la Competencia) (5) 11. Con arreglo al artículo 3, apartado 14:

[Se entiende por] “grupo de operadores económicos vinculados”, dos o más operadores económicos que, en cuanto se controlan o poseen mutuamente y están en condiciones de concertarse, se considera que forman un solo operador económico a los fines del cálculo de su ingreso bruto y de su parte de mercado. Salvo prueba en contrario, se considera que forman un grupo de operadores económicos vinculados todo operador económico en causa y

[…]

2) los operadores económicos que son gestionados en común con aquel o que comparten con él sus servicios administrativos y cuyo consejo de vigilancia, el consejo de dirección u otro órgano de gestión o de vigilancia está compuesto al menos por la mitad de los mismos miembros que los del operador económico en causa;

3) los operadores económicos en los que el operador económico en causa ostenta al menos un tercio del capital o un tercio del conjunto de los derechos de voto o que tienen la obligación de coordinar con él sus decisiones económicas, responden ante él de la ejecución de sus obligaciones frente a terceros, deben transferirle todo o parte de sus beneficios o le han autorizado a servirse de al menos un tercio de sus activos;

[…]

.

12. El artículo 5, apartado 1, señala:

1. Están prohibidos y son nulos desde su conclusión los acuerdos que tengan por objeto restringir la competencia o que la restrinjan o puedan restringirla, en particular:

1) los acuerdos que fijan directa o indirectamente el precio de determinadas mercancías o de otras condiciones de compra o de venta;

[…]

.

II. Hechos

13. El 9 de julio de 2015, el Viešoji įstaiga Šiaulių regiono atliekų tvarkymo centras (Centro de Gestión de Residuos de la Región de Šiauliai, Lituania; en lo sucesivo, «centro de gestión») convocó una licitación para el suministro de servicios municipales de recogida y transporte de basura en el municipio de Šiaulai.

14. Según las informaciones que constan en el auto de reenvío, la convocatoria prohibía que los licitadores presentaran variantes de sus ofertas. (6) 15. Cuatro licitadores depositaron sendas ofertas:

1. Specialus autotransportas UAB (en lo sucesivo, «licitador A»).

2. Specializuotas transportas UAB (en lo sucesivo, «licitador B»).

3. Ekonovus UAB.

4. Grupo comercial VSA Vilnius UAB (en adelante, «VSA Vilnius») y Švarinta UAB.

16. Los licitadores A y B son filiales de la sociedad Ecoservice UAB (en lo sucesivo, «Ecoservice»). (7) 17. Junto con su oferta,(8) el licitador B adjuntó espontáneamente una declaración jurada para indicar que participaba en la licitación de manera autónoma e independiente de cualesquiera otros operadores económicos que pudieran estar vinculados con él y pedía al centro de gestión que tratara a todas las demás personas como competidores. Además, afirmó que se comprometía a aportar, si así se le solicitaba, un listado de los operadores vinculados con él.

18. El centro de gestión desestimó la oferta del licitador A, por no atenerse a una de las condiciones del pliego, (9) decisión que aquel no impugnó. (10) 19. El contrato se adjudicó finalmente al licitador B.

20. VSA Vilnius presentó una reclamación, alegando que las ofertas de los licitadores A y B no habían sido valoradas adecuadamente y que se habían infringido los principios de transparencia y de igualdad ante la ley.

21. Desestimada su reclamación, VSA Vilnius interpuso un recurso (11) que fue estimado, en lo sustancial, por el Šiaulių apygardos teismas (Tribunal Regional de Šiauliai, Lituania) en sentencia de 18 de enero de 2016, confirmada por el Lietuvos apeliacinis teismas (Tribunal de Apelación, Lituania) en auto de 5 de abril de 2016.

22. El centro de gestión y el licitador B han recurrido en casación ante el Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Tribunal Supremo), que plantea esta cuestión prejudicial.

III. Cuestión planteada

23. Su tenor es el siguiente:

1) ¿Han de entenderse e interpretarse la libre circulación de personas y la libre circulación de servicios, que se prevén, respectivamente, en los artículos 45 TFUE y 56 TFUE, así como los principios de igualdad de trato entre licitadores y de transparencia establecidos en el artículo 2 de la Directiva 2004/18, y el principio que se deriva de los anteriores de competencia libre y leal entre operadores económicos (en su conjunto o individualmente, aunque sin limitarse a esas disposiciones) en el sentido de que:

en caso de licitadores vinculados, cuyas relaciones económicas, de gestión, financieras o de otra índole pueden suscitar dudas en cuanto a su independencia y a la protección de información confidencial o pueden crear las (potenciales) condiciones previas para situarlos en una situación de ventaja frente a otros licitadores, que hayan decidido presentar ofertas separadas...