Conclusiones nº C-523/16 y C-536/16 of Tribunal de Justicia, Sala Octava, November 15, 2017

Resolution DateNovember 15, 2017
Issuing OrganizationSala Octava
Decision NumberC-523/16 y C-536/16

Cuestión prejudicial - Contratación pública - Licitador que ha presentado la documentación incompleta - Legislación nacional que subordina la posibilidad de completarla al pago de una multa - Proporcionalidad

  1. El derecho italiano transpuso el artículo 51 de la Directiva 2004/18/CE (2) de modo que permitía a los licitadores de los contratos públicos subsanar las irregularidades de sus ofertas, pero imponiéndoles al mismo tiempo, cuando esas deficiencias fuesen sustanciales, una sanción pecuniaria proporcional al valor del contrato.

  2. El órgano jurisdiccional de reenvío pregunta al Tribunal de Justicia, en síntesis, si la potestad de sancionar y las reglas para fijar el importe de la multa, en el marco del mecanismo de «subsanación onerosa de defectos de tramitación», se avienen con las normas del derecho de la Unión.

    1. Marco jurídico

  3. Derecho de la Unión: Directiva 2004/18

  4. Según el artículo 2:

    Los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia

    .

  5. El artículo 51 establece:

    El poder adjudicador podrá invitar a los operadores económicos a que completen o hagan más explícitos los certificados y documentos presentados en aplicación de los artículos 45 a 50

    .

  6. Derecho italiano

    1) Decreto Legislativo n.º 163 de 2006, por el que se aprueba el Código de contratos públicos relativos a obras, servicios y suministros en transposición de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE (3) (en adelante, «CCP»)

  7. Dispone su artículo 38, apartado 2 bis:

    La ausencia, el carácter incompleto y cualquier otra irregularidad sustancial de los elementos y de las declaraciones sustitutivas recogidas en el apartado 2 obligan al licitador que las haya provocado al pago, en favor del poder adjudicador, de la sanción pecuniaria especificada en el anuncio de licitación, cuyo montante no puede ser inferior al uno por mil ni superior al uno por ciento del valor del contrato, sin que pueda superar los 50 000 euros, cuyo pago está asegurado por la garantía provisional.

    En tales casos, el poder adjudicador concederá al licitador un plazo, que no excederá de diez días, para presentar, completar o regularizar las declaraciones requeridas, e indicará su contenido y las personas obligadas a hacerlo.

    En caso de irregularidades no sustanciales, esto es, de ausencia o del carácter incompleto de declaraciones no indispensables, el poder adjudicador no reclamará su subsanación ni impondrá sanción alguna.

    Si se sobrepasa el plazo concedido, el licitador será excluido del procedimiento de licitación

    .

  8. El artículo 46 prescribe que, dentro de los límites previstos en los artículos 38 a 45, los poderes adjudicadores, si lo consideran necesario, invitarán a los licitadores a completar o a aclarar los certificados, documentos o declaraciones presentadas.

  9. El artículo 230, apartado 1, relativo a los contratos públicos de obras, suministros y servicios en los sectores especiales, afirma que les será aplicable el artículo 38 del CCP.

    2) Decreto Legislativo n.º 50/2016, de 18 de abril, por el que se modifica el Código de contratos públicos. (4) 8. La reforma del CCP, que rige a partir de 2016, suavizó, en el artículo 83, apartado 9, las condiciones para la exigencia de la multa (solo se impone si ha lugar a la regularización) y redujo su techo máximo (de 50 000 euros a 5 000). (5) II. Hechos de los litigios y cuestión prejudicial

  10. Asunto C-523/16

  11. La Società Centostazioni S.p.A., que forma parte del grupo Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A., incoó, en enero de 2016, un procedimiento abierto para adjudicar el mantenimiento, ordinario y extraordinario, y el suministro de energía de los inmuebles de sus estaciones de ferrocarril, con un valor estimado de 170 864 780,81 euros.

  12. El anuncio de licitación se remitía a los artículos 38, apartado 2 bis, y 46, apartado 1 ter, del CCP en lo que concierne a la subsanación de las irregularidades sustanciales de las ofertas de los licitadores. El licitador que pretendiera la subsanación estaría obligado a abonar al poder adjudicador el importe de 35 000 euros por cada lote, en concepto de sanción pecuniaria.

  13. La Società Centostazioni, como entidad adjudicadora, apreció que la documentación entregada por la unión temporal de empresas constituida por Ma.t.i. Sud S.p.A. y Graded S.p.A. (en adelante «Ma.t.i. Sud»), adolecía de ciertas irregularidades esenciales. (6) Exhortó a la licitadora a subsanar el defecto, antes del 23 de marzo de 2016, y le sancionó con 35 000 euros.

  14. Ma.t.i. Sud, al tiempo que procedía a la subsanación, mostró su disconformidad con esta medida y solicitó la anulación de esa sanción. La entidad adjudicadora desestimó su petición y requirió a la licitadora el pago, con apercibimiento de que, de lo contrario, ejecutaría la garantía provisional presentada.

  15. Ma.t.i. Sud recurrió la anterior resolución ante el órgano remitente.

  16. Asunto C-536/16

  17. En octubre de 2014, la Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) convocó un procedimiento abierto cuyo objeto era la suscripción de un acuerdo marco para la designación de cinco gestores de su cartera mobiliaria.

  18. El anuncio de licitación se remitía al artículo 38, apartado 2 bis, del CCP, en lo que concierne a la subsanación de las deficiencias sustanciales de las ofertas de los licitadores. En caso de ausencia, del carácter incompleto y de cualquier otra irregularidad esencial relativa a los elementos o las declaraciones realizadas, el licitador sería sancionado con una multa de 50 000 euros, concediéndosele un plazo de 10 días para remediar el defecto.

  19. La entidad adjudicadora observó que la documentación de Duemme SGR S.p.A. incurría en una irregularidad sustancial, (7) cuya subsanación requirió, a la vez que le impuso una multa de 50 000 euros.

  20. Como Duemme SGR rehusó pagar la sanción, la entidad adjudicadora la conminó a hacerlo, bajo apercibimiento de que, de lo contrario, procedería a detraer el importe de su garantía provisional.

  21. Duemme SGR recurrió, el 9 de enero de 2015, la resolución sancionadora ante el órgano judicial de reenvío.

  22. Cuestiones prejudiciales

  23. El Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal regional de lo contencioso administrativo del Lacio, Italia) ha planteado, en ambos asuntos, las siguientes cuestiones prejudiciales:

    1) Pese a corresponder a los Estados miembros la facultad decisoria acerca del carácter oneroso de la subsanación de defectos de tramitación, ¿se opone al derecho de la Unión el artículo 38, apartado 2 bis, del Decreto Legislativo n.º 163 de 2006, en su versión en vigor en la fecha del anuncio de licitación de que se trata [...], por cuanto prevé el pago de una “sanción pecuniaria”, de una cuantía que será fijada por el poder adjudicador (“no inferior al uno por mil ni superior al uno por ciento del valor de la licitación y que, en cualquier caso, no excederá de 50 000 euros, cuyo pago estará garantizado por el depósito provisional”), habida cuenta del importe excesivamente elevado y del carácter predeterminado de la propia sanción, que no es posible graduar en función de la situación concreta a la que se aplica o de la gravedad de la irregularidad subsanable?

    2) ¿Se opone, en cambio, el referido artículo 38, apartado 2 bis, del Decreto Legislativo n.º 163 de 2006 (en su texto en vigor en la fecha antes indicada) al derecho de la Unión, en la medida en que el propio carácter oneroso de la subsanación de defectos de tramitación puede considerarse contrario a los principios de máxima apertura del mercado a la competencia, en el que se inscribe la citada figura, con la consiguiente sumisión de la actividad exigida al respecto a la Comisión adjudicadora a las obligaciones que le impone la ley, en aras del interés público en la consecución del objetivo antes indicado?

    1. Síntesis de las observaciones de las partes.

  24. Duemme SGR entiende que, con carácter general, la Directiva 2004/18 se opone al carácter oneroso de la subsanación de defectos del artículo 38, apartado 2 bis, del CCP.

  25. Sostiene que este mecanismo vulneraría el principio de máxima apertura de los contratos a la competencia, por constituir un freno a la participación de las empresas, especialmente las pequeñas y medianas. (8) Estas últimas disponen de una tesorería inferior a la de las grandes, por lo que sus dificultades de liquidez para hacer frente a la sanción pueden traducirse en un obstáculo a la libre competencia.

  26. Añade que, si bien los artículos 49 TFUE y 56 TFUE admiten la existencia de medidas nacionales limitadoras, estas no deben ser discriminatorias, han de estar justificadas por razones imperiosas de interés general y tienen que ser adecuadas y proporcionadas al...

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