Case nº T-227/10 of Tribunal General de la Unión Europea, Sala Novena, November 15, 2018

• Resolution Date: November 15, 2018
• Issuing Organization: Sala Novena
• Decision Number: T-227/10

Ayudas de Estado - Disposiciones relativas al impuesto sobre sociedades que permiten a las empresas con domicilio fiscal en España amortizar el fondo de comercio resultante de adquisiciones de participaciones en empresas con domicilio fiscal en el extranjero - Decisión por la que se declara esta ayuda incompatible con el mercado interior y se ordena su recuperación - Concepto de ayuda de Estado - Carácter selectivo - Sistema de referencia - Excepción - Diferencia de trato - Justificación de la diferencia de trato - Empresas beneficiarias de la medida - Confianza legítima

En el asunto T-227/10,

Banco Santander, S.A., con domicilio social en Santander (Cantabria), representada inicialmente por los Sres. J. Buendía Sierra y E. Abad Valdenebro, la Sra. M. Muñoz de Juan y el Sr. R. Calvo Salinero, posteriormente por los Sres. Buendía Sierra, Abad Valdenebro, Calvo Salinero y A. Lamadrid de Pablo, abogados,

parte demandante,

contra

Comisión Europea, representada por los Sres. R. Lyal y C. Urraca Caviedes, en calidad de agentes,

parte demandada,

que tiene por objeto un recurso basado en el artículo 263 TFUE y por el que se solicita la anulación del artículo 1, apartado 1, de la Decisión 2011/5/CE de la Comisión, de 28 de octubre de 2009, relativa a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) aplicada por España (DO 2011, L 7, p. 48), y, subsidiariamente, del artículo 4 de esta Decisión,

EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Novena),

integrado por el Sr. S. Gervasoni (Ponente), Presidente, y la Sra. K. Kowalik-Bańczyk y el Sr. C. Mac Eochaidh, Jueces;

Secretario: Sra. X. Lopez Bancalari, administradora;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 1 de febrero de 2018;

dicta la siguiente

Sentencia

1. Antecedentes del litigio

   1 El 10 de octubre de 2007, a raíz de unas preguntas escritas que le fueron planteadas en los años 2005 y 2006 por varios miembros del Parlamento Europeo y de una denuncia de una empresa privada recibida por ella en 2007, la Comisión de las Comunidades Europeas decidió incoar el procedimiento de investigación formal previsto en el artículo 108 TFUE, apartado 2, respecto a lo dispuesto en el artículo 12, apartado 5, de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, introducido en dicha Ley mediante la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE n.º 313, de 31 de diciembre de 2001, p. 50493), y recogido en el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (BOE n.º 61, de 11 de marzo de 2004, p. 10951) (en lo sucesivo, «medida controvertida» o «régimen controvertido»).

   2 La medida controvertida dispone que, en caso de adquisición, por parte de una empresa que tribute en España, de participaciones en una «sociedad extranjera», si el porcentaje de participación es de al menos el 5 % y dicha participación se posee de manera ininterrumpida durante al menos un año, el fondo de comercio financiero (véanse los apartados 54 y 56 de la presente sentencia) resultante de esta adquisición podrá deducirse, en forma de amortización, de la base imponible del impuesto sobre sociedades que deba pagar esa empresa. La medida controvertida precisa que, para tener la consideración de «sociedad extranjera», una sociedad debe estar sujeta a un impuesto idéntico al impuesto aplicable en España y sus ingresos deben proceder principalmente de la realización de actividades empresariales en el extranjero.

   3 Mediante escrito de 5 de diciembre de 2007, la Comisión recibió las observaciones del Reino de España sobre la decisión de incoar el procedimiento de investigación formal (en lo sucesivo, «Decisión de incoación»). Entre el 18 de enero y el 16 de junio de 2008, la Comisión también recibió las observaciones de 32 terceros interesados. Mediante escritos de 30 de junio de 2008 y 22 de abril de 2009, el Reino de España presentó sus comentarios sobre las observaciones de los terceros interesados.

   4 Los días 18 de febrero de 2008 y 12 de mayo y 8 de junio de 2009, la Comisión organizó unas reuniones técnicas con las autoridades españolas. También organizó otras reuniones técnicas con algunos de los 32 terceros interesados.

   5 Mediante escrito de 14 de julio de 2008 y correo electrónico de 16 de junio de 2009, el Reino de España proporcionó información adicional a la Comisión.

   6 La Comisión concluyó el procedimiento, en lo que respecta a las adquisiciones de participaciones realizadas dentro de la Unión Europea, mediante la Decisión 2011/5/CE, de 28 de octubre de 2009, relativa a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) aplicada por España (DO 2011, L 7, p. 48; en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).

   7 La Comisión declaró incompatible con el mercado interior el régimen controvertido, consistente en una ventaja fiscal que permitía que las empresas españolas amortizaran el fondo de comercio resultante de la adquisición de participaciones en sociedades no residentes, cuando se aplicaba a adquisiciones de participaciones en sociedades establecidas dentro de la Unión (artículo 1, apartado 1, de la Decisión impugnada). El artículo 4 de esta Decisión dispone que el Reino de España debe recuperar las ayudas concedidas.

   8 La Comisión, no obstante, mantuvo abierto el procedimiento en lo que respecta a las adquisiciones de participaciones realizadas fuera de la Unión, porque las autoridades españolas se comprometieron a aportar nuevos datos sobre los obstáculos a las fusiones transfronterizas existentes fuera de la Unión mencionados por ellas.

2. Procedimiento y pretensiones de las partes

   9 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal General el 18 de mayo de 2010, la demandante, Banco Santander, S.A., interpuso un recurso en el que solicitaba que se anulara la Decisión impugnada.

   10 El procedimiento quedó suspendido entre el 13 de marzo y el 7 de noviembre de 2014, fecha en la que el Tribunal General se pronunció en el asunto que dio lugar a la sentencia Autogrill España/Comisión (T-219/10, EU:T:2014:939) y anuló la Decisión impugnada.

   11 El procedimiento quedó nuevamente suspendido entre el 9 de marzo de 2015 y el 21 de diciembre de 2016, fecha en la que el Tribunal de Justicia dictó la sentencia Comisión/World Duty Free Group y otros (C-20/15 P y C-21/15 P, en lo sucesivo, «sentencia World Duty Free», EU:C:2016:981).

   12 Mediante la sentencia World Duty Free, el Tribunal de Justicia anuló la sentencia de 7 de noviembre de 2014, Autogrill España/Comisión (T-219/10, EU:T:2014:939), devolvió el asunto al Tribunal General y reservó parcialmente la decisión sobre las costas.

   13 Mediante escrito de 12 de enero de 2017, el Tribunal General solicitó a las partes que presentaran sus observaciones sobre la sentencia World Duty Free. Las partes presentaron sus observaciones dentro del plazo fijado.

   14 Por decisión del Presidente de la Sala Novena del Tribunal General de 8 de diciembre de 2017, oídas las partes, el presente asunto y los asuntos T-405/11, Axa Mediterranean/Comisión, y T-406/11, Prosegur Compañía de Seguridad/Comisión, se acumularon a efectos de la fase oral del procedimiento, con arreglo al artículo 68 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General.

   15 En la vista celebrada el 1 de febrero de 2018 se oyeron las observaciones orales de las partes.

   16 La demandante solicita al Tribunal General que:

   - Anule el artículo 1, apartado 1, de la Decisión impugnada en la medida en que declara que el régimen controvertido comporta elementos de ayuda de Estado.

   - Con carácter subsidiario, anule el artículo 1, apartado 1, de la Decisión impugnada en la medida en que declara que el régimen controvertido comporta elementos de ayuda de Estado cuando se aplica a adquisiciones de participaciones que supongan adquisición de control.

   - Con carácter subsidiario, anule el artículo 4 de la Decisión impugnada en la medida en que ordena la recuperación de las ayudas relativas a operaciones celebradas con anterioridad a la publicación de la Decisión impugnada en el Diario Oficial de la Unión Europea.

   - Condene en costas a la Comisión.

   17 La demandante solicita igualmente al Tribunal General que acuerde unas diligencias de ordenación del procedimiento destinadas a obtener que la Comisión comunique ciertos documentos.

   18 La Comisión solicita al Tribunal General que:

   - Declare la inadmisibilidad del recurso o, en su defecto, lo sobresea.

   - En su defecto, desestime el recurso por infundado.

   - Condene en costas a la demandante.

3. Fundamentos de Derecho

   19 La Comisión sostiene que procede declarar la inadmisibilidad del presente recurso, ya que, a su juicio, la demandante carece de interés en el ejercicio de la acción. Alega además que la medida controvertida no afecta individualmente a la demandante.

   20 Además, según la Comisión, la demandante no ha demostrado que la Decisión impugnada la afecte.

   21 Con carácter subsidiario, la Comisión sostiene que la demandante ha perdido el interés en ejercitar la acción.

   22 La demandante sostiene que su recurso es admisible.

   23 Es preciso recordar que el Juez de la Unión está legitimado para apreciar, según las circunstancias de cada caso concreto, si una buena administración de la justicia justifica que se desestime el recurso en cuanto al fondo sin pronunciarse previamente sobre su admisibilidad (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de febrero de 2002, Consejo/Boehringer, C-23/00 P, EU:C:2002:118, apartado 52).

   24 En el presente asunto, está justificado examinar el recurso en cuanto al fondo y, en su caso, no pronunciarse sobre la legitimación activa de la demandante ni sobre su interés en ejercitar la acción.

   25 A este respecto, la demandante invoca tres motivos en apoyo de su recurso, basados, el primero, en que la medida controvertida no tiene...