Conclusiones nº C-266/17 y C-267/17 of Tribunal de Justicia, Sala 4ª, September 13, 2018

Resolution DateSeptember 13, 2018
Issuing OrganizationSala Cuarta
Decision NumberC-266/17 y C-267/17

Cuestión prejudicial - Transportes - Servicios públicos de transporte de viajeros por carretera - Adjudicación directa de contratos de servicio público: operador interno - Condiciones de aplicación del Reglamento (CE) n.º 1370/2007 - Control análogo - Sucesiva adjudicación directa por el operador interno - Momento en el que han de valorarse las condiciones para la adjudicación directa

  1. En el origen de estos dos reenvíos prejudiciales se encuentran sendos contratos de servicios públicos de transporte de viajeros en autobús, adjudicados (o en curso de adjudicación) de modo directo por unas autoridades locales alemanas a sus respectivos «operadores internos». El tribunal de remisión subraya que ninguno de esos contratos reviste la forma jurídica de concesión de servicios de transporte.

  2. La proliferación de este mecanismo de adjudicación directa, que prescinde del juego de la libre competencia y favorece a las empresas municipales de transporte, preocupa al resto de las empresas del sector, de propiedad privada, que ven reducida su cuota de mercado, a la par que las empresas de capital público mantienen o aumentan la suya.

  3. El tribunal a quo quiere saber, en primer lugar y sobre todo, si la adjudicación directa de esos contratos a los operadores internos se rige por la lex specialis, que en este caso sería el artículo 5 del Reglamento n.º 1370/2007, (2) por las directivas generales en materia de contratación pública o por las reglas del Tratado FUE. Además de esa duda capital, sus preguntas conciernen a otros extremos de la relación entre las autoridades locales y sus operadores internos.

    1. Marco jurídico de la Unión. Reglamento n.º 1370/2007

  4. El artículo 2 reza:

    A efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

    [...]

    b) “autoridad competente”: todo poder público o agrupación de poderes públicos de uno o más de un Estado miembro que esté habilitado para intervenir en el transporte público de viajeros en un área geográfica determinada, o todo órgano que reúna esas facultades;

    c) “autoridad local competente”: toda autoridad competente cuyo ámbito geográfico de competencia no sea el nacional;

    [...]

    h) “adjudicación directa”: adjudicación de un contrato de servicio público a un operador de servicio público determinado en ausencia de todo procedimiento previo de licitación;

    i) “contrato de servicio público”: uno o varios actos jurídicamente vinculantes que plasmen el acuerdo entre una autoridad competente y un operador de servicio público determinado de confiar a este último la gestión y la explotación de los servicios públicos de transporte de viajeros sometidos a las obligaciones de servicio público; [...]

    j) “operador interno”: una entidad jurídicamente independiente sobre la que una autoridad local competente, o en caso de una agrupación de autoridades, al menos una autoridad local competente, ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios;

    [...]

    .

  5. A tenor del artículo 4:

    [...]

    7. [...] Si se subcontrata, el operador al que se haya encomendado la administración y la prestación de servicios públicos de transporte de viajeros estará obligado, con arreglo al presente Reglamento, a prestar por sí mismo una parte importante de los servicios públicos de transporte de viajeros. [...]

  6. El artículo 5 recoge:

    1. Los contratos de servicio público se adjudicarán de acuerdo con las normas establecidas en el presente Reglamento. Sin embargo, los contratos de servicios o los contratos de servicio público, tal que definidos en las Directivas 2004/17/CE [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales (DO 2004, L 134, p. 1)] y 2004/18/CE [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO 2004, L 134, p.114)] [en lo sucesivo, conjuntamente, «Directivas de contratación»], respecto de los servicios públicos de transporte de viajeros en autobús o tranvía, se adjudicarán con arreglo a los procedimientos establecidos en dichas Directivas cuando dichos contratos no adopten la forma de contratos de concesión de servicios en la acepción de esas Directivas. No se aplicarán las disposiciones de los apartados 2 a 6 del presente artículo a los contratos que hayan de adjudicarse con arreglo a las Directivas [2004/17] o [2004/18].

    2. Salvo que lo prohíba el derecho nacional, cualquier autoridad local competente (independientemente de que sea una autoridad individual o una agrupación de autoridades que presten servicios públicos integrados de transporte de viajeros) podrá optar por prestar ella misma servicios públicos de transporte de viajeros o por adjudicar directamente contratos de servicio público a una entidad jurídicamente independiente sobre la que la autoridad local competente (o, en el caso de una agrupación de autoridades, al menos una autoridad local competente) ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. Cuando una autoridad local competente adopte tal decisión se aplicará lo siguiente:

    a) para determinar la existencia de ese control por la autoridad local competente, habrán de tenerse en cuenta factores como el nivel de presencia en los órganos de administración, dirección o supervisión, las especificaciones correspondientes en los estatutos, la propiedad, la influencia y control efectivos de las decisiones estratégicas y las decisiones aisladas de gestión. De conformidad con la legislación comunitaria, la propiedad del 100 % por parte de la autoridad pública competente, en particular en el caso de colaboraciones público-privadas, no constituye un requisito obligatorio para determinar que existe un control en el sentido del presente apartado, siempre que exista un influencia pública dominante y que pueda determinarse el control sobre la base de otros criterios;

    b) la condición para aplicar el presente apartado será que el operador interno y cualquier entidad sobre la cual este operador ejerza una influencia, por mínima que sea, realicen sus actividades de transporte público de viajeros dentro del territorio de la autoridad local competente, no obstante las líneas salientes u otros elementos auxiliares de dicha actividad que entren en el territorio de autoridades locales competentes vecinas, y no participen en licitaciones relativas a la prestación de servicios públicos de transporte de viajeros organizadas fuera del territorio de la autoridad local competente;

    c) no obstante lo dispuesto en la letra b), un operador interno podrá participar en una licitación equitativa a partir de dos años antes de la conclusión de su contrato de servicio público adjudicado directamente, con la condición de que se haya adoptado una decisión definitiva de licitar equitativamente los servicios públicos de transporte de viajeros que abarque el contrato del operador interno y este no haya celebrado ningún otro contrato de servicio público adjudicado directamente;

    [...]

    e) si se está considerando subcontratar de conformidad con el artículo 4, apartado 7, el operador interno estará obligado a prestar por sí mismo la mayor parte del servicio público de transporte de viajeros.

    3. Toda autoridad competente que recurra a un tercero que no sea un operador interno deberá adjudicar los contratos de servicio público con arreglo a un procedimiento de licitación equitativo, salvo en los casos indicados en los apartados 4, 5 y 6. El procedimiento adoptado para la licitación estará abierto a cualquier operador, será equitativo y respetará los principios de transparencia y no discriminación. Tras la presentación de las ofertas y una posible preselección, podrán llevarse a cabo negociaciones, siempre en cumplimiento de los mencionados principios, con el fin de precisar los elementos que mejor permitan responder a la especificidad o la complejidad de las necesidades.

    [...]

  7. El artículo 7 preceptúa:

    [...]

    2. Cada autoridad competente adoptará las medidas necesarias para que, a más tardar un año antes del inicio del procedimiento de licitación o un año antes de la adjudicación directa se publiquen en el Diario Oficial de la Unión Europea los datos siguientes, como mínimo:

    a) nombre y datos de la autoridad competente;

    b) tipo de adjudicación considerado;

    c) servicios y territorios potencialmente afectados por la adjudicación.

    [...]

  8. El artículo 8 prescribe:

    [...]

    2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3, la adjudicación de contratos de servicio público por ferrocarril y por carretera cumplirá lo dispuesto en el artículo 5 a partir del 3 de diciembre de 2019. Durante ese período transitorio los Estados miembros tomarán medidas para cumplir progresivamente el artículo 5 con el fin de evitar problemas estructurales graves, en particular, en lo que respecta a la capacidad de transporte.

    Dentro de un plazo de seis meses a partir del final de la primera mitad del período transitorio, los Estados miembros presentarán a la Comisión un informe de evaluación en el que se destacará la aplicación de la adjudicación progresiva de los contratos de servicio público de acuerdo con el artículo 5. Tomando como base los informes de evaluación de los Estados miembros, la Comisión podrá proponer las medidas adecuadas a la atención de los Estados miembros.

    3. En lo que respecta a la aplicación del apartado 2, no se tendrán en cuenta los contratos de servicio público adjudicados con arreglo al derecho comunitario y al derecho nacional:

    a) antes del 26 de julio de 2000, con arreglo a un procedimiento de licitación equitativo;

    b) antes del 26 de julio de 2000, con arreglo a un procedimiento distinto del procedimiento de licitación equitativo;

    c) a partir del 26 de julio de 2000 y antes del 3 de diciembre de 2009, con arreglo a un procedimiento de licitación equitativo;

    d) a partir del 26 de...

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