Conclusiones nº C-641/17 of Tribunal de Justicia, Sala 2ª, June 05, 2019

• Resolution Date: June 05, 2019
• Issuing Organization: Sala Segunda
• Decision Number: C-641/17

1. Mediante la presente petición de decisión prejudicial, el Finanzgericht München (Tribunal de lo Tributario de Múnich, Alemania) plantea al Tribunal de Justicia dos cuestiones acerca de la interpretación de disposiciones del Derecho primario relativas a la libre circulación de capitales, a saber, los artículos 63 TFUE a 65 TFUE. (2) La presente petición tiene por objeto la articulación entre dicha libertad y el tenor de determinadas disposiciones nacionales relativas a la fiscalidad directa en materia de dividendos.

2. Esta petición ha sido presentada en el marco de un litigio entre College Pension Plan of British Columbia (en lo sucesivo, «CPP»), un fondo de pensiones con forma de «trust» de Derecho canadiense, y el Finanzamt München (Abteilung III) (Oficina Tributaria de Múnich, sección III, Alemania). Más concretamente, durante los años 2007 a 2010, dicho «trust» percibió, a través de un fiduciario canadiense, dividendos de varias sociedades anónimas alemanas respecto de los cuales la Administración tributaria alemana denegó toda desgravación en el impuesto alemán sobre los rendimientos del capital.

3. En particular, se insta al Tribunal de Justicia a que determine si las disposiciones relativas a la libre circulación de capitales previstas en el Tratado FUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la normativa alemana en virtud de la cual las retenciones en origen practicadas sobre los dividendos pueden deducirse del impuesto sobre sociedades que deben abonar los fondos de pensiones residentes y que en este contexto permite tomar en consideración provisiones para disminuir el beneficio imponible, mientras que los fondos de pensiones no residentes no pueden practicar tal deducción. Además, se plantea asimismo la cuestión de la aplicabilidad de la llamada cláusula de «standstill» del artículo 64 TFUE, apartado 1.

4. El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de examinar en varios asuntos el régimen fiscal aplicable a los dividendos distribuidos a fondos de pensiones sujetos pasivos por obligación real, a la luz de la circulación de capitales. (3) Si bien ya existe abundante jurisprudencia en la materia, las cuestiones sobre la existencia de una posible restricción y sobre la comparabilidad de las situaciones de contribuyentes residentes y no residentes pueden, en ocasiones, resultar complejas. El presente asunto es un buen ejemplo de ello.

   1. Marco jurídico

   1. Ley sobre el control de las entidades aseguradoras

5. De los autos remitidos al Tribunal de Justicia se deduce que, durante los años 2007 a 2010, los fondos de pensiones y sus actividades estaban sujetos a la Versicherungsaufsichtsgesetz (Ley sobre el control de las entidades aseguradoras), en su versión publicada el 17 de diciembre de 1992 (en lo sucesivo, «VAG 1992»). (4) El artículo 112 de la VAG 1992 contenía una definición de los «fondos de pensiones». Según la documentación presentada ante el Tribunal de Justicia, el apartado 1 de dicho artículo tenía el siguiente tenor:

   Un fondo de pensiones es un organismo de previsión con capacidad jurídica que:

   1. proporciona en nombre de una o varias empresas, mediante un sistema de capitalización, prestaciones de jubilación profesional a los trabajadores de aquellas,

   2. no puede proporcionar, respecto de todas las prestaciones previstas, garantías de seguros por el importe de las prestaciones o por el importe de las cotizaciones futuras que deban pagarse con arreglo a tales prestaciones,

   3. confiere a los trabajadores un derecho propio a las prestaciones frente al fondo de pensiones, y

   4. está obligado a proporcionar la prestación de jubilación mediante un pago vitalicio.

6. La VAG 1992 fue derogada por la Ley de modernización del control financiero de los seguros, de 1 de abril de 2015, (5) y sustituida por la VAG 2015. El artículo 236, apartado 1, de la VAG 2015 contiene una definición del concepto de fondo de pensiones que se corresponde con la que figura en el artículo 112 de la VAG 1992.

   2. Normativa tributaria relativa a los fondos de pensiones

7. De los autos remitidos al Tribunal de Justicia se desprende que el régimen alemán de imposición de los rendimientos del capital se deriva de las disposiciones establecidas en la Einkommensteuergesetz (Ley del impuesto sobre la renta; en lo sucesivo, «EStG») en su versión publicada el 19 de octubre de 2002, (6) en relación, por lo que respecta a la tributación de las personas jurídicas, con lo dispuesto en la Körperschaftssteuergesetz (Ley del impuesto sobre sociedades; en lo sucesivo, «KStG»), en su versión publicada el 15 de octubre de 2002. (7) 1. Régimen fiscal de los fondos de pensiones con sede en Alemania

8. Como sociedades de capital con sede en Alemania, los fondos de pensiones alemanes están sujetos por obligación personal al impuesto sobre sociedades, de conformidad con el artículo 1, apartado 1, punto 1, de la KStG. Con arreglo al artículo 7, apartado 1, de la KStG, sus rendimientos imponibles están sujetos al impuesto sobre sociedades. De conformidad con el artículo 23 de la KStG, el tipo impositivo del impuesto sobre sociedades que grava el beneficio de los fondos de pensiones alemanes es del 15 %.

9. En virtud del artículo 8, apartado 1, primera frase, de la KStG, los rendimientos imponibles se calculan con arreglo a lo dispuesto en la EStG. A tenor del artículo 8, apartado 2, de la KStG, en relación con el artículo 2, apartado 1, punto 2, de la EStG, todos los rendimientos de un fondo de pensiones sujetos al impuesto por obligación personal deben considerarse rendimientos procedentes de una actividad industrial o comercial. El artículo 2, apartado 2, punto 1, de la EStG dispone que los rendimientos procedentes de una actividad industrial o comercial son los resultados obtenidos durante el ejercicio fiscal de que se trate.

10. Las exenciones fiscales de los dividendos y las plusvalías a que se refiere el artículo 8b, apartados 1 y 2, de la KStG no son aplicables a los fondos de pensiones, en virtud del artículo 8b, apartado 8, frases primera y quinta, de la KStG.

11. De acuerdo con el artículo 20, apartado 1, de la EStG, los dividendos distribuidos a partir de los beneficios se consideran rendimientos del capital.

12. Los artículos 43 y 44 de la EStG establecen que el impuesto sobre los rendimientos del capital grava los rendimientos del capital y debe ser abonado, mediante retenciones en origen, por la sociedad que distribuye los dividendos. La cuota de este gravamen asciende al 25 % de los dividendos brutos.

13. El artículo 4, apartado 1, primera frase, de la EStG dispone que «el resultado es igual a la diferencia entre el patrimonio de la sociedad al término del ejercicio y el patrimonio de la sociedad al término del ejercicio anterior, incrementado por el valor de las deducciones y aminorado por el valor de las aportaciones».

14. De conformidad con el artículo 5 de la EStG, el patrimonio se valora con arreglo a los principios contables de Derecho mercantil. De este modo, dicha diferencia se determina teniendo en cuenta un balance fiscal que, por su parte, está basado en un balance contable.

15. En virtud del artículo 31, apartado 1, primera frase, de la KStG, en relación con el artículo 36, apartado 2, punto 2, de la EStG, el impuesto sobre los rendimientos del capital al que están sometidos los dividendos que haya sido satisfecho mediante retención en origen durante el ejercicio fiscal podrá deducirse íntegramente del impuesto sobre sociedades.

16. El artículo 36, apartado 4, segunda frase, de la EStG es del siguiente tenor: «si, tras proceder a la regularización correspondiente, hubiere un excedente a favor del sujeto pasivo, dicho excedente se le abonará, tras la notificación de la liquidación tributaria».

17. De acuerdo con la información contenida en la resolución de remisión, a efectos del régimen fiscal, la normativa alemana distingue entre los beneficios obtenidos a cargo de fondos propios («rendimiento de las inversiones contables») y los obtenidos a cargo de un «conjunto de cobertura» (8) («rendimiento de las inversiones extracontables»).

18. Por un lado, por lo que respecta al rendimiento de las inversiones contables, cuando los beneficios económicos son superiores al tipo de interés técnico empleado para calcular las cotizaciones de los afiliados al fondo de pensiones, tales beneficios se trasladan directamente al crédito de los distintos contratos del fondo de pensiones. No solo incrementan el activo del balance fiscal del fondo de pensiones, sino también el valor de las partidas del pasivo de dicho balance y, en particular, las provisiones matemáticas. (9) En este supuesto, los beneficios obtenidos de la percepción de los dividendos se neutralizan en su totalidad y no dan lugar a un beneficio imponible.

19. Por otro lado, en lo tocante al rendimiento de las inversiones extracontables, cuando los beneficios financieros son superiores al tipo de interés técnico empleado para calcular las cotizaciones de los afiliados al fondo de pensiones, al menos el 90 % de tales beneficios se destina a los contratos de los afiliados. Este 90 % de los beneficios refleja un incremento del valor tanto del activo como de las partidas del pasivo del balance fiscal y, en particular, un incremento del valor de las provisiones matemáticas de dicho balance. Esta parte de los beneficios obtenidos de la percepción de los dividendos se neutraliza en su totalidad y no da lugar a un beneficio imponible. En cambio, la parte restante del 10 % como máximo de los beneficios no se traslada al crédito de los diversos contratos del fondo de pensiones y el incremento del activo a este respecto no se acompaña del consiguiente aumento del pasivo del balance. Dichos beneficios se traducen, pues, en un resultado que debe ser tomado en consideración a efectos tributarios.

2. Régimen fiscal de los fondos de pensiones extranjeros

20. En virtud del artículo 2, apartado 1, de la KStG, un fondo de pensiones extranjero que no tiene su dirección o sede en...