pressetext Nachrichtenagentur GmbH v Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH and APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung.

• Jurisdiction: European Union
• Court: Court of Justice (European Union)
• Date: 13 March 2008

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M^me JULIANE Kokott

présentées le 13 mars 2008 (1)

Affaire C‑454/06

pressetext Nachrichtenagentur GmbH

contre

République d’Autriche

APA-OTS Originaltext-Service GmbH

APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte

Genossenschaft mit beschränkter Haftung

[Demande de décision préjudicielle formée par le Bundesvergabeamt (Autriche)]

«Marchés publics de services – Agences de presse – Notion de ‘passation de marché’ – Modification du contrat – Procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché – Droit d’exclusivité – Preuve de l’aptitude du prestataire de services à fournir la prestation – ‘Essential facilities’ – Protection juridique effective – Directives 92/50/CEE et 89/665/CEE»

I – Introduction

1. Dans la présente affaire, le Bundesvergabeamt autrichien soumet à la Cour une série de questions extrêmement volumineuses sur l’interprétation de différentes dispositions du droit communautaire en matière de marchés publics. Il s’agit essentiellement de savoir comment il convient d’interpréter la notion de «passation de marché», au sens du droit des marchés publics. Il convient notamment de déterminer à quelles conditions la modification d’un contrat existant doit être considérée comme une nouvelle passation d’un marché public de services avec pour conséquence qu’il y a lieu, le cas échéant, au préalable de mettre en œuvre une procédure de passation de marché et que les entreprises non retenues bénéficient d’une protection juridictionnelle.

2. Cette demande trouve son origine dans un litige acharné autour de la fourniture aux autorités fédérales autrichiennes de services d’agence de presse dans lequel la pressetext Nach richtenagentur, un fournisseur relativement nouveau sur le marché autrichien, conteste par la voie judiciaire les relations contractuelles qui existent traditionnellement entre la République d’Autriche et la Austria Presse Agentur, implantée de longue date, et qui ont fait l’objet de modifications en 2000, 2001 et 2005.

II – Le cadre juridique

A – Le droit communautaire

3. Le cadre juridique communautaire de cette affaire est défini par deux directives du domaine du droit des marchés publics, à savoir

– la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (2) (ci-après «la directive 92/50»), et

– la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (3), telle que modifiée par la directive 92/50 (ci-après «la directive 89/665») (4).

1. Les dispositions pertinentes de la directive 92/50

4. Parmi les dispositions générales figurant au titre I de la directive 92/50, l’article 1^er, sous f), contient la définition suivante:

«[Aux fins de la présente directive,] les ‘procédures négociées’ sont les procédures nationales dans lesquelles les pouvoirs adjudicateurs consultent les prestataires de services de leur choix et négocient les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux».

5. L’article 3 de la directive 92/50, lequel figure également au titre I, est libellé comme suit:

«1. Pour passer leurs marchés publics de services ou pour organiser un concours, les pouvoirs adjudicateurs appliquent des procédures adaptées aux dispositions de la présente directive.

2. Les pouvoirs adjudicateurs veillent à ce qu’il n’y ait pas de discrimination entre les différents prestataires de services.

[…]».

6. Au titre II de la directive 92/50, sous l’intitulé «Application à deux niveaux», figurent les articles 8 à 10 qui sont rédigés comme suit:

«Article 8

Les marchés qui ont pour objet des services figurant à l’annexe I A sont passés conformément aux dispositions des titres III à VI.

Article 9

Les marchés qui ont pour objet des services figurant à l’annexe I B sont passés conformément aux articles 14 et 16.

Article 10

Les marchés qui ont pour objet à la fois des services figurant à l’annexe I A et des services figurant à l’annexe I B sont passés conformément aux dispositions des titres III à VI lorsque la valeur des services figurant à l’annexe I A dépasse celle des services figurant à l’annexe I B. Dans les autres cas, le marché est passé conformément aux articles 14 et 16.»

7. Le titre III de la directive 92/50 est intitulé «Choix des procédures de passation et règles applicables aux concours». Y figure l’article 11, paragraphe 3, qui prévoit la disposition suivante:

«Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés publics de services en recourant à une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché dans les cas suivants:

[…]

b) pour les services dont l’exécution, pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité, ne peut être confiée qu’à un prestataire déterminé;

[…]»

8. L’article 31, paragraphe 3, de la directive 92/50 qui fait partie du titre VI dispose:

«Si, pour une raison justifiée, le prestataire de services n’est pas en mesure de produire les références demandées par le pouvoir adjudicateur, il est autorisé à prouver sa capacité économique et financière par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur».

2. Dispositions pertinentes de la directive 89/665

9. Il est prévu ce qui suit à l’article 1^er de la directive 89/665:

«1. Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics relevant du champ d’application des directives 71/305/CEE, 77/62/CEE, et 92/50/CE, les mesures nécessaires pour assurer que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l’objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles suivants, et notamment à l’article 2 paragraphe 7, au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit.

2. Les États membres veillent à ce qu’il n’y ait, entre les entreprises susceptibles de faire valoir un préjudice dans le cadre d’une procédure d’attribution de marché, aucune discrimination du fait de la distinction opérée par la présente directive entre les règles nationales transposant le droit communautaire et les autres règles nationales.

3. Les États membres assurent que les procédures de recours sont accessibles, selon des modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché public de fournitures ou de travaux déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée. En particulier, ils peuvent exiger que la personne qui souhaite utiliser une telle procédure ait préalablement informé le pouvoir adjudicateur de la violation alléguée et de son intention d’introduire un recours.»

10. L’article 2 de la directive 89/665 dispose:

«1. Les États membres veillent à ce que les mesures prises aux fins des recours visés à l’article 1^er prévoient les pouvoirs permettant:

[…]

b) d’annuler ou de faire annuler les décisions illégales, y compris de supprimer les spécifications techniques, économiques ou financières discriminatoires figurant dans les documents de l’appel à la concurrence, dans les cahiers des charges ou dans tout autre document se rapportant à la procédure de passation du marché en cause;

c) d’accorder des dommages-intérêts aux personnes lésées par une violation.

2. Les pouvoirs visés au paragraphe 1 peuvent être conférés à des instances distinctes responsables d’aspects différents des procédures de recours.

[…]

5. Les États membres peuvent prévoir que, lorsque des dommages et intérêts sont réclamés au motif que la décision a été prise illégalement, la décision contestée doit d’abord être annulée par une instance ayant la compétence nécessaire à cet effet.

[…]»

B – Le droit national

11. Au sein du droit autrichien, il convient de mettre en exergue l’article 331 de la loi fédérale sur la passation des marchés publics [Bundesvergabegesetz] dans sa rédaction entrée en vigueur le 1^er février 2006 (5) (ci-après le «BVergG 2006»), lequel constitue le fondement juridique de la procédure de constatation devant le Bundesvergabeamt et qui est libellé comme suit:

«(1) Un entrepreneur qui avait un intérêt à obtenir la conclusion d’un marché relevant du champ d’application de la présente loi fédérale peut, dans la mesure où la violation du droit invoquée lui a causé un préjudice, demander qu’il soit constaté que:

1. le choix de l’attribution directe ou de la procédure d’attribution non précédée d’un avis préalable est illégal du fait d’une infraction à la présente loi fédérale ou à ses règlements d’application, ou

[…]

4. une adjudication intervenue directement au profit d’un entrepreneur sans association d’autres entrepreneurs à la procédure est manifestement illégale au regard des dispositions de la présente loi fédérale.

[…] »

12. En vertu de l’article 332, paragraphes 2 et 3, du BVergG 2006, le droit visé à l’article 331 d’obtenir une constatation s’éteint au plus tard six mois après l’attribution du marché.

13. Il résulte de l’article 132, paragraphe 3, du BVergG 2006 que, une demande formée en vertu de l’article 331, paragraphe 1, point 4, du BVergG 2006 et ayant prospéré, aboutit, au moment où la constatation a force de chose jugée, à la nullité du contrat.

14. Il convient d’opérer une distinction entre la procédure de constatation et l’action en dommages-intérêts, laquelle ne relève pas de la compétence du Bundesvergabeamt mais de celle des juridictions civiles autrichiennes. En vertu de l’article 341, paragraphe 2, du BVergG 2006, une action en dommages-intérêts n’est recevable que lorsqu’une procédure de constatation a été, au préalable, conduite avec succès.

III – Les faits et...