Case nº C-395/18 of Tribunal de Justicia, Sala 2ª, January 30, 2020

Resolution DateJanuary 30, 2020
Issuing OrganizationSala Segunda
Decision NumberC-395/18

Procedimiento prejudicial - Contratación pública de suministros, obras o servicios - Directiva 2014/24/UE - Artículo 18, apartado 2 - Artículo 57, apartado 4 - Motivos de exclusión facultativos - Motivo de exclusión que afecta a un subcontratista mencionado en la oferta del operador económico - Incumplimiento por parte del subcontratista de las obligaciones en materia medioambiental, social y laboral - Normativa nacional que establece la exclusión automática del operador económico como consecuencia de ese incumplimiento

En el asunto C-395/18,

que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio, Italia), mediante resolución de 21 de febrero de 2018, recibida en el Tribunal de Justicia el 14 de junio de 2018, en el procedimiento entre

Tim SpA - Direzione e coordinamento Vivendi SA

y

Consip SpA,

Ministero dell’Economia e delle Finanze,

con intervención de:

E-VIA SpA,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda),

integrado por el Sr. A. Arabadjiev, Presidente de Sala, y los Sres. P. G. Xuereb, T. von Danwitz, C. Vajda (Ponente) y A. Kumin, Jueces;

Abogado General: Sr. M. Campos Sánchez-Bordona;

Secretario: Sr. R. Schiano, administrador;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 2 de mayo de 2019;

consideradas las observaciones presentadas:

- en nombre de Tim SpA - Direzione e coordinamento Vivendi SA, por los Sres. F. Cardarelli, F. Lattanzi y F. S. Cantella, avvocati;

- en nombre de Consip SpA, por los Sres. F. Sciaudone y F. Iacovone, avvocati;

- en nombre del Gobierno austriaco, por la Sra. J. Schmoll y los Sres. M. Fruhmann y G. Hesse, en calidad de agentes;

- en nombre de la Comisión Europea, por los Sres. G. Gattinara y P. Ondrůšek y la Sra. L. Haasbeek, en calidad de agentes;

oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 11 de julio de 2019;

dicta la presente

Sentencia

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 57, apartado 4, y 71, apartado 6, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (DO 2014, L 94, p. 65).

2 Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre Tim SpA - Direzione e coordinamento Vivendi SA (en lo sucesivo, «Tim»), por una parte, y Consip SpA y el Ministero dell’Economia e delle Finanze (Ministerio de Economía y Hacienda, Italia), por otra, en relación con la exclusión de Tim de un procedimiento de licitación abierto iniciado por Consip.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

3 Los considerandos 40, 101 y 102 de la Directiva 2014/24 exponen:

(40) El control del cumplimiento de [las] disposiciones de Derecho medioambiental, social y laboral debe realizarse en las respectivas fases del procedimiento de licitación, a saber, cuando se apliquen los principios generales aplicables a la elección de participantes y la adjudicación de contratos, al aplicar los criterios de exclusión y al aplicar las disposiciones relativas a ofertas anormalmente bajas. […]

[…]

(101) Además, se debe dar a los poderes adjudicadores la posibilidad de excluir a los operadores económicos que hayan dado muestras de no ser fiables, por ejemplo debido a que han incumplido las obligaciones medioambientales o sociales, entre ellas las normas sobre accesibilidad para las personas con discapacidad, o a que han cometido otras formas de falta profesional grave, como infracciones de las normas sobre competencia o de los derechos de propiedad intelectual e industrial. […]

[…]

Al aplicar motivos de exclusión facultativos, los poderes adjudicadores deben prestar especial atención al principio de proporcionalidad. Irregularidades leves deberían llevar a la exclusión del operador económico únicamente en circunstancias excepcionales. Con todo, casos reiterados de irregularidades leves pueden dar lugar a dudas acerca de la fiabilidad de un operador económico, lo que puede justificar su exclusión.

(102) No obstante, debe contemplarse la posibilidad de que los operadores económicos adopten medidas de cumplimiento destinadas a reparar las consecuencias de las infracciones penales o las faltas que hayan cometido y a prevenir eficazmente que vuelvan a producirse conductas ilícitas. En concreto, podría tratarse de medidas que afecten al personal y la organización, como la ruptura de todos los vínculos con las personas u organizaciones que participaran en las conductas ilícitas, medidas adecuadas de reorganización del personal, implantación de sistemas de información y control, creación de una estructura de auditoría interna para supervisar el cumplimiento y adopción de normas internas de responsabilidad e indemnización. Cuando estas medidas ofrezcan garantías suficientes, se debe dejar de excluir por estos motivos al operador económico de que se trate. Los operadores económicos deben tener la posibilidad de solicitar que se examinen las medidas de cumplimiento adoptadas con vistas a su posible admisión en el procedimiento de contratación. No obstante, se debe dejar a los Estados miembros que determinen las condiciones exactas de fondo y de procedimiento aplicables en dichos casos. En particular, han de poder decidir si desean dejar que sean los poderes adjudicadores particulares los que realicen las evaluaciones pertinentes o si prefieren confiar dicho cometido a otras autoridades a un nivel centralizado o descentralizado.

4 El artículo 2, apartado 1, puntos 10 a 12, de la citada Directiva establece:

A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

[…]

10) “Operador económico”: una persona física o jurídica, una entidad pública, o una agrupación de tales personas o entidades, incluidas las agrupaciones temporales de empresas, que ofrezca en el mercado la ejecución de obras o una obra, el suministro de productos o la prestación de servicios.

11) “Licitador”: un operador económico que haya presentado una oferta.

12) “Candidato”: un operador económico que haya solicitado una invitación o haya sido invitado a participar en un procedimiento restringido, en un procedimiento de licitación con negociación o en un procedimiento negociado sin publicación previa, en un diálogo competitivo o en una asociación para la innovación.

5 El artículo 18 de dicha Directiva, que lleva como epígrafe «Principios de la contratación» y que es la primera disposición del capítulo II de la Directiva, titulado «Normas generales», dispone lo siguiente:

1. Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada.

La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia. Se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos.

2. Los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X.

6 A tenor del artículo 56, apartado 1, letra b), de la misma Directiva:

La adjudicación de los contratos se realizará basándose en criterios establecidos de conformidad con los artículos 67 a 69, siempre que el poder adjudicador haya comprobado, de conformidad con los artículos 59 a 61, que se cumplen todas las condiciones siguientes:

[…]

b) que la oferta haya sido presentada por un licitador que no esté excluido de conformidad con el artículo 57 […]

.

7 El artículo 57 de la Directiva 2014/24, bajo el epígrafe «Motivos de exclusión», establece en sus apartados 4 a 7:

4. Los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en cualquiera de las siguientes situaciones:

a) cuando el poder adjudicador pueda demostrar por cualquier medio apropiado que se han incumplido obligaciones aplicables en virtud del artículo 18, apartado 2;

[…]

5. […]

Los poderes adjudicadores podrán, en cualquier momento del procedimiento, por decisión propia o a petición de los Estados miembros, excluir a un operador económico si se comprueba que este se encuentra, en vista de los actos cometidos u omitidos antes del procedimiento o durante el mismo, en una de las situaciones mencionadas en el apartado 4.

6. Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación.

[…]

Las medidas adoptadas por los operadores económicos se evaluarán teniendo en cuenta la gravedad y las circunstancias particulares de la infracción penal o la falta. […]

[…]

7. Mediante disposiciones legales, reglamentarias o administrativas y teniendo en cuenta el Derecho de la Unión, los Estados miembros precisarán las condiciones de aplicación del presente artículo. […]

8 El artículo 71, apartado 6, letra b), de la citada Directiva tiene la siguiente redacción:

Se podrán tomar las medidas oportunas para evitar el incumplimiento de las obligaciones contempladas en el artículo 18, apartado 2. En particular:

[…]

b) los poderes adjudicadores, por decisión...

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