Conclusiones nº C-686/18 of Tribunal de Justicia, February 11, 2020

• Resolution Date: February 11, 2020
• Issuing Organization: Tribunal de Justicia
• Decision Number: C-686/18

1. Introducción

   1. La banca cooperativa cuenta con una larga tradición en muchos países europeos. Comenzó a mediados del siglo XIX con la creación de los bancos populares en Alemania y las sociedades de crédito hipotecario en el Reino Unido. Estas entidades cooperativas o de crédito mutuo normalmente se regían por el principio de un voto por persona. Inicialmente eran bancos constituidos como alternativa a los bancos comerciales tradicionales con ánimo de lucro. Las cooperativas de crédito pretendían fomentar el ahorro, proporcionar acceso al capital a las pequeñas y medianas empresas y, en general, promover un sentido de responsabilidad fiscal entre sus miembros.

   2. Las cosas han cambiado mucho en los últimos 150 años. La llegada de sistemas integrados y mundiales de pago, junto con la creciente necesidad de supervisión y regulación bancaria (lamentablemente evidenciada en la última década), han suscitado dudas en cuanto a la viabilidad de este modelo tradicional de banca en el futuro. Quizá estas dudas estén especialmente justificadas en el caso de bancos que poseen una base patrimonial significativa, pues la quiebra de un banco de estas características puede comprometer todo el sistema bancario local y, dicho sea de paso (una vez más, tal como demostraron los acontecimientos de 2008), el sistema bancario europeo en su conjunto.

   3. Todo ello ha propiciado que numerosos Estados miembros emprendan reformas legislativas, espoleados quizás por la experiencia de grandes desplomes bancarios (o meras amenazas de desplome) en varios de ellos desde el año 2008. En concreto, hay quien considera que el principio de mutualidad hace que este tipo de entidades sean insensibles a los intereses del inversor. También existe la creencia de que la gestión corporativa de estos bancos y el acceso general a los mercados de capitales mejorarían si las entidades abandonasen su carácter mutualista y adoptaran el modelo convencional de sociedades por acciones cotizadas en los mercados oficiales de valores.

   4. En tal contexto, los demandantes en el presente procedimiento cuestionan esencialmente la compatibilidad de la reciente legislación italiana, adoptada en 2015, con las exigencias del Derecho de la Unión en las circunstancias que me dispongo a describir. El aspecto fundamental de esta legislación es que establece en 8 000 millones de euros el volumen máximo de activos que puede poseer una cooperativa de crédito.

   5. En concreto, la presente petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación de los artículos 3, 63 y 107 y siguientes del Tratado FUE; los artículos 16, 17 y 52 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»); el artículo 29 del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012; (2) el artículo 6, apartado 4, del Reglamento (UE) n.º 1024/2013 del Consejo, de 15 de octubre de 2013, que encomienda al Banco Central Europeo tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito, (3) y el artículo 10 del Reglamento Delegado (UE) n.º 241/2014 de la Comisión, de 7 de enero de 2014, por el que se completa el Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las normas técnicas de regulación aplicables a los requisitos de fondos propios de las entidades. (4) 6. La petición se presentó en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 5 de noviembre de 2018 por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia), en el contexto de un procedimiento entre, por un lado, OC y otros, Adusbef, Federconsumatori, PB y otros y QA y otros y, por otro, Banca d’Italia (Banco de Italia), la Presidenza del Consiglio dei Ministri (Presidencia del Consejo de Ministros, Italia) y el Ministero dell’Economia e delle Finanze (Ministerio de Economía y Finanzas, Italia). Quisiera hacer un paréntesis aquí para señalar que OC, PB y QA son nombres anonimizados asignados a distintos grupos de socios mutualistas de diversas cooperativas de crédito italianas (banche popolari; en lo sucesivo, «cooperativas de crédito»).

   7. El litigio ante el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) tiene por objeto la legalidad de determinados actos adoptados por el legislador italiano y el Banco de Italia por los que, en esencia, se establece, en primer lugar, un umbral de 8 000 millones de euros de valor de activos para las cooperativas de crédito y, en segundo lugar, se permite a tales entidades, una vez se hayan convertido en sociedades anónimas, diferir por tiempo indefinido el reembolso de las acciones del socio que decide separarse y limitar, total o parcialmente, su importe.

   8. Con arreglo a las disposiciones nacionales en cuestión, si se excede el límite de 8 000 millones de euros, la cooperativa de crédito tiene tres opciones: reducir su activo o capital por debajo de ese límite, convertir la entidad de crédito de que se trate en sociedad anónima o liquidar la entidad. De no optar por ninguna de estas soluciones, puede suceder, en particular, que el Banco de Italia prohíba que se realicen nuevas operaciones o proponga al Banco Central Europeo (BCE) que revoque la autorización para el ejercicio de la actividad bancaria, y al Ministerio de Economía y Finanzas que proceda a la liquidación forzosa administrativa.

   9. En la resolución de remisión, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) indicó que las disposiciones nacionales en cuestión pretenden, por un lado, lograr un equilibrio adecuado entre la forma jurídica y las dimensiones de una cooperativa de crédito y, por otro, cumplir con las normas prudenciales de la Unión. Por lo tanto, se trata de disposiciones destinadas a lograr que la regulación de las cooperativas de crédito nacionales resulte más coherente con las dinámicas propias del mercado europeo de referencia, garantizando una mayor competitividad de estas entidades y promoviendo una mayor transparencia en su organización, operativa y funcionalidad.

   10. Asimismo, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) señaló que todas las cooperativas de crédito italianas, excepto dos, han aplicado las reformas legislativas introducidas. No obstante, antes de analizar estas cuestiones, es necesario examinar en primer lugar las disposiciones legales pertinentes.

2. Marco jurídico

   1. Derecho de la Unión

      1. Reglamento n.º 575/2013

      11. El artículo 1, párrafo primero, del Reglamento n.º 575/2013 dispone que este Reglamento «establece normas uniformes sobre los requisitos prudenciales generales que las entidades supervisadas conforme a la Directiva 2013/36/UE [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE] deberán cumplir […]».

      12. Con arreglo al artículo 26, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 575/2013, entre los elementos de capital de nivel 1 ordinario se incluyen los instrumentos de capital, si concurren las condiciones establecidas en el artículo 28 o, cuando proceda, en el artículo 29.

      13. El artículo 28, apartado 1, del mismo Reglamento dispone lo siguiente:

          1. Los instrumentos de capital se considerarán instrumentos constitutivos del capital de nivel 1 ordinario solo cuando concurran todas las condiciones siguientes:

          […]

          e) que sean perpetuos;

          f) que su importe de principal no pueda reducirse o reembolsarse, salvo en caso de:

          i) liquidación de la entidad,

          ii) recompra discrecional de los instrumentos u otra forma discrecional de reducir el capital, cuando la entidad haya obtenido la autorización previa de la autoridad competente con arreglo al artículo 77;

          g) que las disposiciones por las que se rijan los instrumentos no indiquen explícita o implícitamente que el importe de principal de los instrumentos vaya a reducirse o reembolsarse, o pueda reducirse o reembolsarse, con otro motivo que no sea la liquidación de la entidad, y la entidad no haya formulado tal indicación con antelación a la emisión de los instrumentos o en el momento de dicha emisión, excepto en el caso de los instrumentos a que se refiere el artículo 27, si la legislación nacional aplicable prohíbe a la entidad rehusar el rescate de tales instrumentos;

          […]

          .

      14. El artículo 29 de este Reglamento establece:

          1. Los instrumentos de capital emitidos por sociedades mutuas, sociedades cooperativas, entidades de ahorro y entidades similares se considerarán instrumentos de capital de nivel 1 ordinario solo si se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 28 con las modificaciones resultantes de la aplicación del presente artículo.

          2. En relación con el reembolso de los instrumentos de capital, regirán las siguientes condiciones:

          a) excepto cuando la legislación nacional lo prohíba, la entidad podrá rehusar el reembolso de los instrumentos;

          b) cuando la legislación nacional aplicable prohíba que la entidad rehúse reembolsar instrumentos, las disposiciones reguladoras de estos ofrecerán a la entidad la posibilidad de limitar el reembolso;

          c) la negativa a reembolsar los instrumentos, o la limitación del reembolso de estos, en su caso, no podrá constituir un supuesto de incumplimiento de la entidad.

          […]

          6. La ABE [Autoridad Bancaria Europea] elaborará proyectos de normas técnicas de regulación para especificar la naturaleza de las necesarias limitaciones de reembolso en los casos en que la legislación nacional aplicable prohíba que la entidad rehúse reembolsar instrumentos de los fondos propios.

          La ABE presentará [a la Comisión] estos proyectos de normas técnicas de regulación a más tardar el 1 de febrero de 2015.

          Se delegan en la Comisión poderes para adoptar las normas técnicas de regulación a que se refiere el...