2011/5/EC: Commission Decision of 28 October 2009 on the tax amortisation of financial goodwill for foreign shareholding acquisitions C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) implemented by Spain (notified under document C(2009) 8107) Text with EEA relevance

Coming into Force11 January 2011
End of Effective Date31 December 9999
Celex Number32011D0005
ELIhttp://data.europa.eu/eli/dec/2011/5(1)/oj
Published date11 January 2011
Date28 October 2009
Official Gazette PublicationDiario Oficial de la Unión Europea, L 7, 11 de enero de 2011,Journal officiel de l’Union européenne, L 7, 11 janvier 2011
L_2011007ES.01004801.xml
11.1.2011 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 7/48

DECISIÓN DE LA COMISIÓN

de 28 de octubre de 2009

relativa a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) aplicada por España

[notificada con el número C(2009) 8107]

(El texto en lengua española es el único auténtico)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(2011/5/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, su artículo 88, apartado 2, párrafo primero,

Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y, en particular, su artículo 62, apartado 1, letra a),

Habiendo emplazado a los interesados para que presentaran sus observaciones (1), de conformidad con los citados artículos, y teniendo en cuenta dichas observaciones,

Considerando lo siguiente:

I. PROCEDIMIENTO

(1) Mediante las preguntas escritas dirigidas a la Comisión (no E-4431/05, no E-4772/05 y no E-5800/06), varios diputados del Parlamento Europeo indicaron que España había promulgado un régimen especial que ofrecía supuestamente un incentivo fiscal injusto a las empresas españolas que adquirían una participación significativa en empresas extranjeras, de conformidad con el artículo 12.5 de la Ley del Impuesto de Sociedades española («Real Decreto Legislativo no 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades», en lo sucesivo, «el TRLIS») (2).
(2) Mediante la pregunta escrita no P-5509/06, el diputado del Parlamento Europeo David Martín (PSE), presentó una queja ante la Comisión a raíz de la OPA hostil que tuvo lugar mediante la compra de acciones de la empresa británica de generación y distribución de energía ScottishPower por parte del productor español de energía Iberdrola, que, según dicho diputado, se había beneficiado irregularmente de una ayuda estatal en forma de prima fiscal aplicable a la adquisición. El diputado pidió a la Comisión que examinara todos los problemas de competencia que planteaba la adquisición, notificada el 12 de enero de 2007 para su examen por la Comisión de conformidad con el artículo 4 del Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (3) (en lo sucesivo, «el Reglamento de concentraciones»). Mediante la Decisión de 26 de marzo de 2007 [Asunto No COMP/M. 4517 — Iberdrola/Scottishpower, SG-Greffe (2007) D/201696] (4), la Comisión decidió no oponerse a la operación notificada y declararla compatible con el mercado común en aplicación del artículo 6, apartado 1, letra b), del Reglamento de concentraciones.
(3) Por cartas de 15 de enero (D/50164) y 26 de marzo de 2007 (D-51351), la Comisión pidió a las autoridades españolas que proporcionaran información para evaluar el alcance y los efectos del artículo 12.5 del TRLIS en cuanto a su posible calificación como ayuda estatal y su compatibilidad con el mercado común.
(4) Por cartas de 16 de febrero (A/31454) y 4 de junio de 2007 (A/34596), las autoridades españolas respondieron a dichas cuestiones.
(5) Por fax de 28 de agosto de 2007, la Comisión recibió una denuncia de un operador privado que alegaba que el régimen creado por el artículo 12.5 del TRLIS constituía ayuda estatal y era incompatible con el mercado común. El denunciante solicitó que no se divulgara su identidad.
(6) Mediante Decisión de 10 de octubre de 2007 (en lo sucesivo, «la Decisión de incoación»), la Comisión incoó el procedimiento formal de investigación establecido en el artículo 88, apartado 2, del Tratado en lo que respecta a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero prevista en el artículo 12.5 del TRLIS, ya que parecía cumplir todas las condiciones para ser considerada ayuda estatal a tenor del artículo 87, apartado 1, del Tratado. La Comisión informó a España de que había decidido iniciar el procedimiento fijado en el artículo 88, apartado 2, del Tratado. La Decisión de incoación se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (5), invitando a las partes interesadas a que presentaran sus observaciones.
(7) Por carta de 5 de diciembre de 2007, la Comisión recibió observaciones de España sobre la Decisión de incoación.
(8) Entre el 18 de enero y el 16 de junio de 2008, la Comisión recibió observaciones de 32 terceros interesados sobre la Decisión de incoación. Los terceros que no solicitaron que se respetara su anonimato se enumeran en el anexo de la presente Decisión.
(9) Mediante cartas de 9 de abril (D/51431), 15 de mayo (D/51925), 22 de mayo de 2008 (D/52035) y de 27 de marzo de 2009 (D/51271), la Comisión envió las observaciones previamente mencionadas a las autoridades españolas, para darles la ocasión de responder. Mediante cartas de 30 de junio de 2008 (A/12911) y 22 de abril de 2009 (A/9531), las autoridades españolas presentaron sus comentarios a las observaciones de los terceros interesados.
(10) Los días 18 de febrero de 2008, 12 de mayo y 8 de junio de 2009, se celebraron reuniones técnicas entre las autoridades españolas y los representantes de la Comisión para aclarar, entre otras cosas, ciertos aspectos de la aplicación del sistema en cuestión y la interpretación de la legislación española pertinente para el análisis del asunto.
(11) El 7 de abril de 2008, tuvo lugar una reunión entre los representantes de la Comisión y del Banco de Santander SA; el 16 de abril de 2008 se celebró una reunión entre los representantes de la Comisión y J&A Garrigues SL, bufete de abogados que representa a diversos terceros interesados; el 2 de julio de 2008 tuvo lugar una reunión entre los representantes de la Comisión y Altadis SA; el 12 de febrero de 2009 se celebró una reunión entre los representantes de la Comisión y Telefónica SA.
(12) El 14 de julio de 2008, las autoridades españolas presentaron información adicional relativa a la medida controvertida, en especial datos extraídos del impuesto de 2006 que proporcionaban una descripción general de los contribuyentes que se beneficiaban de la medida controvertida (en lo sucesivo, «la medida controvertida»).
(13) Por correo electrónico de 16 de junio de 2009, las autoridades españolas presentaron elementos adicionales y alegaron que las empresas españolas aún se enfrentan a varios obstáculos a la hora de realizar concentraciones transfronterizas en la Comunidad.

II. DESCRIPCIÓN DETALLADA DE LA MEDIDA CONTROVERTIDA

(14) La medida controvertida prevé una amortización fiscal del fondo de comercio financiero que sea consecuencia de la adquisición de una participación significativa en una empresa extranjera participada.
(15) La medida se rige por el artículo 12.5 del TRLIS. Más concretamente, el artículo 2.5 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre de 2001 modificó la Ley del Impuesto sobre Sociedades española no 43/1995 de 27 de diciembre de 1995, añadiendo el artículo dicho artículo 12.5. El Real Decreto Legislativo no 4/2004 de 5 de marzo consolidó las modificaciones introducidas hasta esa fecha en la Ley del Impuesto sobre Sociedades en una versión refundida.
(16) La Comisión es consciente de que la legislación española ha evolucionado desde la fecha de la Decisión de incoación (6). No obstante, considera que las últimas modificaciones no pueden modificar ni alterar las dudas expresadas en la Decisión de incoación. En aras de una mayor coherencia, la Comisión hará referencia en la presente Decisión a la numeración de la legislación española según se recoge en la Decisión de incoación, aunque mientras tanto haya podido sufrir modificaciones. Toda nueva disposición legal se indicará explícitamente como tal.
(17) El artículo 12.5 del TRLIS, que forma parte del artículo 12 titulado «Correcciones de valor: pérdida de valor de los elementos patrimoniales», entró en vigor el 1 de enero de 2002. Esencialmente establece que una empresa imponible en España puede deducir de su renta imponible el fondo de comercio financiero que resulte de la adquisición de una participación de por lo menos un 5 % de una empresa extranjera, en tramos anuales iguales, durante los 20 años siguientes a la adquisición como máximo.
(18) Se entiende que el fondo de comercio representa el valor de la buena reputación del nombre comercial, las buenas relaciones con los clientes, la cualificación de los empleados y otros factores similares que permiten esperar que producirán en el futuro ganancias superiores a las aparentes. En virtud de principios contables españoles (7), el precio pagado por la adquisición de una entidad que se sitúe por encima del valor de mercado de los activos que integran la empresa se denomina fondo de comercio y debe consignarse como activo inmaterial separado en cuanto la empresa adquirente tome el control de la empresa participada (8).
(19) En virtud de los principios fiscales españoles, con la excepción de la medida controvertida, el fondo de comercio solo puede amortizarse tras una combinación de empresas, que se materializa en caso de adquisición o contribución de los activos integrantes de empresas independientes o tras una fusión o una operación de escisión.
(20) Según se utiliza en el sistema fiscal español, «el fondo de comercio financiero» equivale al fondo de comercio que se habría consignado si la empresa que posee la participación y la empresa participada se hubieran combinado. El concepto de fondo de comercio financiero contemplado en el artículo 12.5 del TRLIS introduce por lo tanto en el ámbito de las adquisiciones de participaciones una noción utilizada generalmente en la transmisión de activos o en transacciones de combinación de
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