Conclusiones nº C-910/19 of Tribunal de Justicia, February 11, 2021

• Resolution Date: February 11, 2021
• Issuing Organization: Tribunal de Justicia
• Decision Number: C-910/19

Procedimiento prejudicial - Directiva 2003/71/CE - Sociedades - Obligación de publicar un folleto en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores - Inversores cualificados y no cualificados - Responsabilidad civil frente a los inversores cualificados en caso de folleto inexacto o incompleto

1. Introducción

   1. La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 3, apartado 2, y 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE. (2) 2. Esta petición se ha presentado en el marco de un litigio entre Bankia, S. A., y la Unión Mutua Asistencial de Seguros (UMAS), entidad aseguradora en régimen mutualista que adquirió acciones de la primera mediando un folleto con graves inexactitudes.

   3. Este asunto brinda al Tribunal de Justicia la ocasión de interpretar las disposiciones de la Directiva 2003/71, que estableció un folleto que puede utilizarse como pasaporte único para todos los mercados, en el territorio de la Unión, de los valores emitidos por un emisor. Si bien esta Directiva armonizó ampliamente el contenido de este folleto, dejó margen de maniobra, por una parte, a los Estados miembros para elegir el sistema y las condiciones según las cuales puede generarse la responsabilidad civil, en particular, de los emisores o de los oferentes en cuanto al contenido de la información de los folletos y, por otra parte, a los emisores que, aunque en determinados supuestos no están obligados a publicar tal folleto, en particular cuando la oferta de suscripción solo se dirige a inversores cualificados, pueden, no obstante, hacerlo voluntariamente.

   4. Así, las cuestiones del Tribunal Supremo tienen por objeto dilucidar, en primer lugar, si un folleto inexacto puede servir de fundamento a una acción de responsabilidad civil ejercitada por un inversor cualificado y, en segundo lugar, si la prueba del conocimiento de la situación real del emisor por parte del inversor cualificado puede deducirse de la existencia de relaciones mercantiles o jurídicas entre ellos (formar parte de su accionariado, de los órganos de dirección, etc.).

   5. Propondré al Tribunal de Justicia que responda a la primera cuestión prejudicial que un folleto cuyo contenido es inexacto siempre puede servir de fundamento a una acción de responsabilidad civil ejercitada por un inversor cualificado y, a la segunda, que la apreciación, a efectos de generar la responsabilidad civil, en particular, del emisor o del oferente, del grado de conocimiento por parte de los inversores cualificados de la situación económica de aquellos se rige por el Derecho nacional, siempre que se respeten los principios de efectividad y de equivalencia.

2. Marco jurídico

   1. Directiva 2003/71

      6. Los considerandos 10, 16, 18, 19 y 27 de la Directiva 2003/71 tienen el siguiente tenor:

         (10) El objetivo de la presente Directiva y de sus normas de desarrollo es garantizar la protección del inversor y la eficiencia del mercado, de acuerdo con las normas reglamentarias de alto nivel adoptadas en los foros internacionales pertinentes.

         […]

         (16) Uno de los objetivos de la presente Directiva es la protección de los inversores, por lo que conviene tener en cuenta los diversos requisitos de protección de las distintas categorías de inversores y su nivel de experiencia. La información proporcionada por el folleto no se requiere para las ofertas limitadas a los inversores cualificados. Por el contrario, cualquier reventa o negociación pública a través de la admisión a cotización en un mercado regulado requiere la publicación de un folleto.

         […]

         (18) La aportación de información completa referente a valores y emisores de tales valores promueve, junto con las normas de conducta, la protección de los inversores. Además, tal información es un medio eficaz para aumentar la confianza en los valores mobiliarios y contribuye por lo tanto al funcionamiento y desarrollo apropiados de los mercados de valores. La forma apropiada de proporcionar esta información es la publicación de un folleto.

         (19) La inversión en valores, como cualquier otra forma de inversión, conlleva un riesgo. En todos los Estados miembros se requieren salvaguardias de protección de los intereses de los inversores reales y posibles para que estén capacitados para poder evaluar con la información suficiente esos riesgos y tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.

         […]

         (27) Se debe proteger a los inversores mediante la garantía de la publicación de una información fiable. Los emisores cuyos valores han sido admitidos a cotización en un mercado regulado están sujetos a una obligación de información continua, pero no a publicar regularmente información actualizada. Además de esta obligación, los emisores deben elaborar anualmente una lista de toda la información pertinente publicada o puesta a disposición del público durante los últimos 12 meses, incluyendo la información proporcionada con arreglo a los distintos requisitos relativos a los informes que establece el resto de la legislación [de la Unión]. Esto debe permitir que se asegure la publicación periódica de información coherente y fácilmente comprensible. Para evitar una carga excesiva para ciertos emisores, no debe exigirse este requisito a los emisores de valores no participativos de elevada denominación mínima.

      7. El artículo 2 de la Directiva 2003/71 dispone que:

         1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

         […]

         d) oferta pública de valores: una comunicación a personas de cualquier forma y por cualquier medio, que presente la información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofertan de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores. Esta definición también será aplicable a la colocación de valores a través de intermediarios financieros;

         e) inversores cualificados:

         i) personas jurídicas autorizadas o reguladas para operar en los mercados financieros, incluyendo: entidades de crédito, empresas de inversión, otras entidades financieras autorizadas o reguladas, empresas de seguros, organismos de inversión colectiva y sus sociedades de gestión, fondos de pensiones y sus sociedades de gestión, distribuidores autorizados de derivados de materias primas, así como entidades no autorizadas o reguladas cuya única actividad corporativa sea invertir en valores,

         ii) gobiernos nacionales y regionales, bancos centrales, instituciones internacionales y supranacionales como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Central Europeo, el Banco Europeo de Inversiones y otras organizaciones internacionales similares,

         iii) otras personas jurídicas que no cumplan dos de los tres criterios establecidos en la letra f),

         iv) a reserva de reconocimiento mutuo, un Estado miembro podrá escoger autorizar a determinadas personas físicas que residan en el Estado miembro y que soliciten expresamente ser consideradas inversores cualificados si dichas personas cumplen por lo menos dos de los criterios indicados en el apartado 2,

         v) a reserva de reconocimiento mutuo, un Estado miembro podrá escoger autorizar a determinadas pequeñas y medianas empresas que tienen su domicilio social en el Estado miembro y que soliciten expresamente ser consideradas inversores cualificados;

         f) pequeña y mediana empresa: las empresas que, según sus últimas cuentas anuales o consolidadas, cumplen por lo menos dos de los siguientes tres criterios: un número medio de empleados inferior a 250 a lo largo del ejercicio, un balance total que no supere los 43 millones de euros y un volumen de negocios neto anual no superior a 50 millones de euros;

         g) entidad de crédito: la empresa tal como se define en la letra a) del punto 1 del artículo 1 de la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de marzo de 2000, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio [(3)];

         h) emisor: toda persona jurídica que emita o se proponga emitir cualquier valor;

         i) persona que hace una oferta (oferente): persona física o jurídica que oferta valores al público;

         […]

         2. A los efectos del inciso iv) de la letra e) del apartado 1, se aplicarán los siguientes criterios:

         a) que el inversor haya realizado operaciones de volumen...