Cláusula penal y cláusula abusiva

• Author: Germán de Castro Vítores
• Profession: Doctor en Derecho. Profesor de Derecho civil. Universidad de Valladolid
• Pages: 151-173

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La reducción judicial de las cláusulas penales⁴³⁵ por excesivas, como hemos visto, se introdujo en algunos ordenamientos, por reforma legal o interpretación jurisprudencial, con motivo de la protección del adherente en la contratación en masa y del deudor consumidor. Entre nosotros, incluso diversos autores que negaban la posibilidad de moderación de la pena excesiva a la luz de los textos del Código, eran favorables sin embargo a la misma cuando de condiciones generales se trata⁴³⁶.

El sistema de las cláusulas abusivas, el control del equilibrio de los contratos entre profesional predisponente y consumidor (condiciones generales y contratos de adhesión), con tal de que no haya sido negociada individualmente⁴³⁷,Page 152 conduce a la nulidad de la cláusula, aunque en la perspectiva europea, mejor sería decir a la ineficacia, que entre nosotros se ha reconducido a una nulidad peculiar, «de pleno derecho» (así lo indica la ley), si bien con carácter relativo⁴³⁸. Es evidente que esta nueva orientación del derecho contractual conduce a un replanteamiento de categorías relacionadas con la ineficacia, en toda Europa, tarea que se está realizando en este momento, por el legislador, con el apoyo de la doctrina, y también en la jurisprudencia, si bien a veces da la impresión de que cierta doctrina, que aboga por la flexibilidad en la aplicación de los nuevos criterios, se muestra luego simultáneamente prisionera de ciertas rigideces dogmáticas⁴³⁹.

En Alemania, desde 1976, en la contratación a través de condiciones generales con consumidores, son ineficaces las cláusulas por las que el profesional se hace prometer una pena convencional como sanción por la no recepción o recepción tardía de la prestación, por la mora (incumplimiento), o por que la otra parte se aparte del contrato⁴⁴⁰. No así las cláusulas globalizadoras del daño.Page 153 Este es el sentido que hay que dar al precepto que se inserta en el número 5 del artículo 170 de la propuesta de la Academia de Pavía (según el § 309. 5 y 6 BGB).

Esto no significa que una cláusula penal, en la contratación predispuesta fuera de la relación profesional-consumidor, no pueda ser ineficaz, conforme a la regla general que proscribe el desequilibrio en perjuicio del adherente contrario a la buena fe (§ 307 BGB). Aunque la revisión de la pena contractual no está prevista en la contratación entre empresarios, la doctrina ha dejado claro desde hace tiempo que la regla del § 348 HBG fue dictada primitivamente para acuerdos individuales y no puede trasladarse automáticamente a los contratos formularios⁴⁴¹. Por eso, la jurisprudencia del BGH ofrece interesantes ejemplos de ineficacia de este tipo de cláusulas, cuando su elevada cuantía no guarda proporción con la magnitud del incumplimiento y sus consecuencias; si se prevé una y la misma pena para la violación de distintas obligaciones, sin distinguir en el tipo, importancia y duración de aquella, sólo será eficaz si el monto es aún el adecuado para la violación menor; si se trata de una pena escalonada temporalmente, es preciso fijar el límite superior a pagar, que este sea adecuado (el 10%,Page 154 por ejemplo, en contratos de construcción)⁴⁴², y una razonable concreción de la sanción en los particulares períodos; y no valdría en condiciones generales establecer penas cumulativas⁴⁴³. Por lo tanto, si una pena, no moderable entre empresarios, pudiera ser sin embargo nula, incluso en este ámbito, por contraria a la moral, esta afirmación recibe un contenido y un impulso especial cuando la contratación se produce a través de condiciones generales⁴⁴⁴.

Los argumentos que en Francia, antes de la reforma de 1975, y luego en alguna doctrina española, se dirigían contra las penas excesivas, y que llevarían consigo, en realidad, la nulidad de la cláusula (contra lo que se pronuncia con rotundidad la STS de 26 de diciembre 1990, en el régimen común) cobran vigor y van a prosperar, cuando se ponen en relación con el concepto de cláusula abusiva, propio de la contratación en masa y con consumidores⁴⁴⁵. Ahora bien,Page 155 se echa en falta, en nuestro ordenamiento, alguna puntualización legislativa respecto a control de contenido, y no simplemente de incorporación, en la contratación estandarizada con quien no es consumidor⁴⁴⁶. Está de sobra justificado, como he indicado en nota, y en este punto, aunque no se trata de una posición individual sino como representante de una doctrina que clama en este sentido, he de remitirme a la vigorosa crítica de MIQUEL, manifestada en varios trabajos y con abundante ilustración bibliográfica⁴⁴⁷; si bien, este autor se muestra particularmente pesimista, en el sentido de que el legislador de la LCGC habría buscado positivamente, y lo habría conseguido, excluir un control específico del contenido en condiciones generales, remitiendo en la materia a los criterios generales del CC para la contratación individual⁴⁴⁸; sin embargo, aparte ciertas manifestaciones incluidas en la Exposición de Motivos de la Ley, es cierto que siempre la obra de alguna manera se independiza de su autor, y más en los textos legislativos, donde la interpretación puede llevarnos por distintos derroteros; por eso, juzgo posible, y en esta línea menos pesimista entiendo se sitúan autores como BERCOVITZ y CARRASCO PERERA, interpretar que se ha de hacer un camino de ida y vuelta: el control va a apoyarse en las reglas generales, en los límites derivados de la moral, orden público, exigencias de la buena fe en la contratación (arts. 7, 1255, 1275, 1258 CC), pero se han de aplicar ahora a la luz de los criterios desenvueltos alrededor del concepto de cláusula abusiva, lo que les confiere especial intensidad, como apunta UREÑA MARTÍNEZ para el contrato de leasing⁴⁴⁹. Es decir, si hay contratación predispuesta en condiciones generales, ya existe un elemento de desequilibrio inicial (previsto y aceptado porPage 156 el ordenamiento, pero objetivo, extrínseco a la negociación contractual), por lo que las propias reglas generales (camino de ida, de la Ley al Código) conducen a una aplicación particularizada del análisis y los criterios en este ámbito (camino de vuelta, del Código a la ley), y así tendríamos construida por una operación lógica la regla general, proscripción del desequilibrio contractual contrario a la buena fe, que «falta» en el articulado de la LCGC⁴⁵⁰.

El criterio de la ineficacia nos sitúa, pues, en un territorio distinto al de la reducción, en los ordenamientos que admiten esta última, que son casi todos en Europa. Existe, al mismo tiempo, una cierta cercanía y una clara diferencia. Será interesante por esto reflexionar sobre cómo conviven ámbos órdenes de solución, si puede tener sentido su juego combinado y si esta última posibilidad ofrece alguna ventaja o más bien complicaciones e inconvenientes.

Al mismo tiempo que se introducía el concepto y la lista de cláusulas abusivas, existía ya en nuestro derecho algún dato legal (el artículo 11. 2 de la LVP⁴⁵¹, o el 13. 2 LATBI⁴⁵²) que permitiría plantear la hipótesis de un principio general de reductibilidad de las cláusulas penales excesivas en la contratación con consumidores. Quizás ello tuviera la ventaja de permitir una mayor flexibilidad de juicios, posibilitando al menos reducir en aquellos supuestos en que el juez no termina de decidirse a la hora de proclamar la nulidad, y algún autor argumenta esta coexistencia, ya veremos en qué términos.

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Pero cabe pensar ¿qué necesidad hay ya de ello, si la causa que desencadenaría la reducción, el carácter manifiestamente excesivo, es precisamente lo que ahora y en este ámbito conduce a la nulidad? Y, si no hay exceso manifiesto, no hay reducción que valga. Parece que el solapamiento es perfecto, si el juez intuye que no debe aplicar la cláusula, ha de ir por el camino de esta forma de ineficacia. Este sistema, por una parte, está concebido para y mejor adaptado a las finalidades de protección general en la contratación estandarizada⁴⁵³, pero además, la Directiva de 1993 refiere la ineficacia a las cláusulas que (a través de una pena o de un forfait indemnizatorio) “tengan por objeto o por efecto” la imposición de una indemnización desproporcionada⁴⁵⁴. No tendría sentido buscar la protección del consumidor adherente por una vía que presupone la validez de la pena y mantiene su vis coercitiva aún ajustándola por medio de una sentencia constitutiva⁴⁵⁵. Y sobre todo, el esquema de la coexistencia entraña un peligro, por eso produce cierto temor incluso plantearlo, y más porque acaso tenga sentido en algún caso concreto, que es la afición que los jueces pueden tomar ahora a la moderación, suspendiendo el juicio acerca de la nulidad, cosa que se va viendo en la jurisprudencia, es curioso que en un sistema como el nuestro, en que teóricamente no existe la reductibilidad de la pena por exceso, son ahora muchos los pronunciamientos jurisprudenciales que traen a colación el artículo 1154 CC cuando no habría «más solución» (en rigor) que la nulidad…, ¿no será porque siempre se ha practicado, de algún modo, la moderación del exceso punitivo, y se ha venido utilizando el 1154 con amplia libertad, a pesar de las (últimamente) rotundas afirmaciones de nuestro TS, y ahora a los jueces les «traiciona el subconsciente»? (igual que al propio Legislador, en textos como la Exposición de Motivos de la LATBI).

Es útil hacer un somero repaso a algunas soluciones del derecho comparado que contienen como una especie de duplicidad de juicios, incluso en el ámbito al que nos venimos refiriendo. Pero antes debemos exponer ciertos datos esenciales del tratamiento de las penas abusivas, y una primera reflexión problemática sobre el particular.

Veamos algunos datos básicos: no sólo se trata de que la pena que se reduciría por exceso en la contratación ordinaria será ahora nula, sino que el umbral para llegar al exceso se sitúa antes. Esto pone el problema de la frontera en el espacio en que termina lo aceptable y comienza lo...