La cláusula penal inferior al daño

• Author: Germán de Castro Vítores
• Profession: Doctor en Derecho. Profesor de Derecho civil. Universidad de Valladolid
• Pages: 136-140

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Desde los estudios de KNÜTEL³⁸⁶, la doctrina romanista da mayor valor a los tres textos del Digesto (especialmente D. 19,1,28) que contemplan la po-Page 137sibilidad de completar, más allá de lo obtenido por la pena, la indemnización que el juez considerara conveniente, ex fide bona. La solución tiene que ver con la peculiaridad de los juicios de buena fe a diferencia de aquellos procedentes de una stipulatio. En el primer caso, da la impresión que se trata de asegurar, al menos, una valoración pecuniaria segura para cierto incumplimiento (ex stipulatu), sin excluir que el juez pudiera imponer más indemnización en virtud del contrato. La exceptio doli impedía luego el cumul más allá de las exigencias de la buena fe (o se obtenía la pecunia promissa, o el id quod interest contractual)³⁸⁷. Pero en la stipulatio poenae propia, los problemas y las soluciones habían sido otros. La valoración convencional fijaba una cantidad a pagar en caso de incumplimiento, muchas veces para asegurar prestaciones sin tutela jurídica o de incierta patrimonialización; cuando la obligación contara con acción propia, la cuestión esencial parecía ser solucionar el concurso de acciones; en este contexto, el concurso cumulativo (naturalmente derivado de la presencia de dos estipulaciones), tendía a irse limitando –en este ámbito se revela en el derecho romano la tendencia a una suavización de las penas–, interpretando que si el valor estipulado era pequeño, se habría querido un concurso cumulativo, pero si era más o menos cercano a la aestimatio rei, el concurso debía ser alternativo; ahora bien, no existía la alternativa que conocemos hoy entre cumplimiento específico e indemnización, incumplimiento y pena desembocaban en una condemnatio pecuniaria, por lo que la función de la pena consistía, a través de una especie de quasinovatio (D. 44,7,44,5), en fijar convencionalmente, sin posibilidad de variación, lo que se pretendería en caso de incumplimiento (Inst. 3, 19, 19)³⁸⁸.

¿Cuál debe ser la regla «por defecto»? El «acervo» jurídico europeo se ha dividido en este punto, entre los ordenamientos que dan el mayor predicamento a la pena forfait, y aquellos que la configuran como indemnización mínima³⁸⁹. SEGRÈ y, luego, SANTARONI, han sido fervientes defensores de que la pena forfait (salvo pacto) es la correspondiente con el derecho romano clásico, y debería prevalecer; el que POTHIER, en su «cuarto principio» de la cláusula penal, y desde una perspectiva indemnizatoria³⁹⁰, admitiera la indemnizaciónPage 138 del mayor daño, se interpreta por estos autores como un homenaje formal a esos pocos textos romanos que, en comparación con la cantidad de pasajes donde se revela la pena como pacto valoración inter partes del id quod interest, tienen muy poca importancia³⁹¹. Frente a la idea de que la pena “ne peut donner aucune atteinte à l’obligation principale”, (inspiradora después de la solución del BGB) se plasma en el Code Civil otra en que POTHIER pone énfasis, para señalar que el juez “no debe escuchar fácilmente al acreedor que pretende que la pena es insuficiente: car les parties ayant, par la fixation de la peine, reglé et fixé elles-mêmes les dommages et intérêts qui resulteroient de l’inexécution de la convention, le créancier, en demandant de plus gros dommages et intérêts, semble revenir contre une estimation qu’il a faite lui même”³⁹². Este es el razonamiento que, apoyado en el fuerte anclaje de nuestra ley, oponen a posiciones como la de RODRIGUEZ TAPIA³⁹³ –cuando este autor, con argumentos sugerentes, sostiene la indemnización ulterior, y no sólo de lege ferenda– quienes, como LOBATO y RUIZ VADILLO³⁹⁴, entre tantos otros, recuerdan las sólidas bases en que se apoya nuestra solución, a lo que cabe añadir la necesidad de fijeza de toda «pena», y la posibilidad siempre abierta de pactar la indemnizabilidad ulterior.

Me parece que esta cuestión es un problema relativamente menor, sobre todo si se enfoca bien, y si tanto las partes al redactar sus contratos como los jueces al aplicarlos hacen gala de cierta prudencia. De hecho, en Francia, explica PAISANT³⁹⁵, son muy pocas las resoluciones que han tenido que aplicar la regla, introducida en 1975, de corrección al alza de la pena...