Abuso del derecho, transacciones transfronterizas y la construcción del mercado interior y de la UE. ¿Un equilibrio imposible?

• Date: 01 October 2012

ABUSO DEL DERECHO, TRANSACCIONES

TRANSFRONTERIZAS Y LA CONSTRUCCIÓN DEL

MERCADO INTERIOR Y DE LA UE. ¿UN

EQUILIBRIO IMPOSIBLE?*

DAVID RAMOS MUÑOZ

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Profesor Ayudante Doctor. Universidad Carlos III de Madrid

Revista de Derecho Europeo 44

Octubre - Diciembre 2012

págs. 61 a 122

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. TRANSACCIONES TRANSFRONTERIZAS, ABUSO Y JURISPRUDENCIA DEL

TJUE. PLANTEAMIENTO.A. Los casos: supuestos transfronterizos problemáticos. B. Las

hipótesis: qué dudas jurídicas se extraen de los problemas fácticos. C. La muestra: la

doctrina del abuso en la jurisprudencia del TJUE. III. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA

JURISPRUDENCIA DEL TJUE: UNIDO EN LA DIVERSIDAD.A. El concepto de abuso en la juris-

prudencia del TJUE. 1. Los elementos objetivo, subjetivo y teleológico de la doctrina y

su carácter unitario. El carácter distintivo del elemento teleológico. 2. Las garantías

frente a la «vis expansiva» de la doctrina del abuso. a. Garantías de «proceso». b.

Garantías de resultado. El principio de proporcionalidad. B. Abuso del Derecho, efecto

directo, y la relación entre el principio general y las normas específicas anti-abuso.

C. Las objeciones al carácter unitario de la doctrina: el abuso como doctrina unida

en la diversidad. 1. La variedad de «umbrales» de abuso dependiendo del sector del

ordenamiento, y la importancia de la interpretación teleológica. a. La plasticidad del

test del abuso, y por qué restringe la presencia del principio en algunos ámbitos. b.

Eurofood, abuso e interpretación finalista. 2. Las divergencias entre los casos verticales

y horizontales. D. Implicaciones para el análisis. IV. UNA MIRADA A LOS RETOS FUTUROS.

EL ABUSO DEL DERECHO Y LAS TENSIONES EN LA CONSTRUCCIÓN EUROPEA.A. Abuso, tenden-

cia «pro-libertades» y «economía social de mercado». B. Abuso del Derecho y principios

de Derecho societario y del mercado financiero. C. Abuso del Derecho, efecto útil y

primacía. D. Abuso del Derecho como principio general, y la impermeabilidad de las

* La primera nota debe ser de sincero agradecimiento, pues el presente trabajo ha tenido

el privilegio de beneficiarse de los comentarios de los profesores Violeta Ruiz Almendral

y Daniel Sarmiento Ramírez-Escudero, su capacidad analítica, y conocimiento enciclopé-

dico de las normas anti-abuso y el Derecho de la UE, y, a pesar de las mejoras, el presente

trabajo seguramente tendrá imprecisiones y fallos, que son responsabilidad exclusiva

del autor.

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normas de Derecho Internacional Privado. 1. La «impermeabilidad» entre normas anti-

abuso en el mercado interior y normas de conflicto de leyes: separados por pilares. 2.

Abuso, mercado interior, y normas de conflicto de leyes: los problemas de la «imper-

meabilidad». 3. Las grietas incipientes en la «impermeabilidad». E. Implicaciones para

el análisis. V. CONCLUSIONES.

RESUMEN: El abuso del Derecho se ha consoli- ABSTRACT: Abuse of law is now consolidated as

dado como principio general del Derecho de la a general principle of EU law, yet most studies

UE; pero la mayoría de los estudios tienden hacia tend to the sectoral analysis. The present article,

lo sectorial. En el presente trabajo, si bien sobre albeit starting from the perspective of cross-bor-

la base de transacciones mercantiles transfron- der commercial transactions, undertakes a cross-

terizas, se examina de modo transversal la juris- section analysis of ECJ case law, and the ele-

prudencia del Tribunal y los elementos del con- ments of the concept of abuse it shapes. Of

cepto de abuso al que da lugar. Los denominados those, the so-called objective”, subjective” and

objetivo”, subjetivo” y probatorio” sirven de ga- burden of proof” act as safeguards against the

rantías frente a una expansión excesiva de la doctrine’s potential overreach, but it is the te-

doctrina, pero es el teleológico” o finalista” el leological” or finalistic” one that defines it. From

que resulta definitorio. A partir de esta premisa, this premise, it is preliminary concluded that,

se concluye que la doctrina del abuso es única, while the doctrine of abuse is a single one, its

pero el elemento teleológico le permite adap- teleological” component allows it to adapt to

tarse a normas de distinta naturaleza e intensi- norms of different nature and intensity, which

dad, lo que da lugar a la percepción de su diver- gives rise to the perception of its diversity. On

sidad. Sobre esta base, se relaciona el abuso del this basis abuse of law is put in relation with

Derecho con algunos problemas abiertos del De- some of the unsolved issues of European law,

recho europeo, para concluir que, en muchos ca- which leads to conclude that, in many cases, the

sos, la conclusión de si existe abuso del Derecho conclusion on whether there is abuse or not can

puede verse oscurecida por los difíciles equilib- be obscured by the difficult equilibria generated

rios a los que da lugar el Derecho de la Unión, y by Union law, and the intrinsic complexity of

a la complejidad de determinar la finalidad” de determining the purpose” of the norm or group

la norma o conjunto de normas. of norms.

PALABRAS CLAVE: Abuso, Derecho europeo, in- KEYWORDS: Abuse, European law, interpreta-

terpretación, teleológico, finalidad, finalista, ga- tion, teleological, purpose, finalistic, safeguards,

rantías, mercantil, societario, bancario, mercado commercial, corporate, banking, financial mar-

financiero, fiscalidad, vertical, horizontal, prima- ket, taxation, vertical, horizontal, primacy, di-

cía, efecto directo. rect effect.

Fecha recepción original: 20 de abril de 2012

Fecha aceptación: 27 de agosto de 2012

I. INTRODUCCIÓN

Desde que la «teoría del todo» saltara a la primera línea de las ciencias

físicas, de manera paralela al movimiento centrífugo hacia la cada vez mayor

especialización y parcelización del conocimiento, asistimos a periódicos esfuer-

zos centrípetos, que tratan de demostrar a la comunidad científica, que existen

sinergias y similitudes en problemas, procesos y teorías más allá de les especifi-

cidades taxonómicas. El Derecho, resignado al asiento del copiloto en la mo-

derna conformación del debate científico, sufre los embates de ambas tenden-

cias. Y así, en las últimas décadas, el Derecho europeo, como nueva disciplina,

ha sido reclamado por ambos campos, desde quienes desean calificarlo, etique-

ABUSO DEL DERECHO, TRANSACCIONES TRANSFRONTERIZAS Y...

tarlo y empaquetarlo como una nueva disciplina, a quienes lo ven como una

oportunidad para el estudio y conocimiento transversal de materias que lleva-

ban demasiado tiempo dándose innecesariamente la espalda.

La formulación anterior traiciona las simpatías centrípetas del autor, y por

ello, no se oculta que el presente trabajo pretende ser un grano de arena más

en el esfuerzo de demostrar a los juristas, que, parafraseando al Presidente Ken-

nedy, «aquello que nos une es mucho más importante que lo que nos divide».

Es preciso reconocer, no obstante, que, siguiendo la sucesión de términos del

título (Transacciones Transfronterizas, Abuso del Derecho y Mercado Interior),

la investigación que dio lugar al presente trabajo comenzó de una forma relati-

vamente convencional, con la voluntad de dar respuesta a preguntas simples,

y circunscritas a problemas relativamente monodisciplinares, de la rama que

denominamos «Derecho mercantil». En este sentido, ha pasado mucho tiempo

desde el giro jurisprudencial del TJUE en el caso Centros

1

y su progenie

2

, y

muchas de las preguntas que entonces quedaron abiertas siguen aún sin res-

puesta. La más importante (o la más compleja) quizás fuese cuál es el papel de

la doctrina del abuso, tanto en el Derecho europeo, como en el Derecho nacio-

nal, cuando se aplica a situaciones transfronterizas.

Al fin y al cabo, y despojado de elementos superfluos, el caso Centros res-

pondía a un esquema típico de transacción «en U», donde los promotores sitúan

los elementos de la misma en un Estado de la UE, con el único objeto de que

se aplique la legislación de ese Estado, aun cuando sus elementos «sustantivos»

están conectados con otro Estado, cuya legislación se intenta evitar. En Centros

el TJUE aclaró que ello no bastaba para apreciar la existencia de abuso, pero

no aclaró qué elementos eran necesarios, si la doctrina del abuso tenía cabida

en situaciones transfronterizas, o si se circunscribía al Derecho nacional, o, por

el contrario, podía predicarse del Derecho europeo. La presencia de tantas, y

tan serias, incógnitas volvía absolutamente infructuosa la tarea de aplicar la

jurisprudencia Centros a cualquier caso no exactamente igual, restringía su utili-

dad como precedente, y la riqueza del debate doctrinal, tornándolo maximalista,

y arrojaba una sombra de incertidumbre sobre numerosas transacciones societa-

rias y financieras con componente transfronterizo.

Frente al silencio argumental del Tribunal en casos «mercantiles», su juris-

prudencia en casos tributarios (Halifax

3

,Kofoed

4

,Cadbury

5

oMarks &Spencer

6

),

basada, es justo decirlo, en el caso Emsland Stärke

7

, en materia de política agra-

1. Caso C-212/97 Centros Ltd y Erhvervs– og Selskabsstyrelsen [1999] ECR I-1484.

2. C-208/00 Überseering BV y Nordic Construction Company Baumanagement GmbH

(NCC).[2002] ECR I-9943; Caso C-161/01 Kamer van Koophandel en Fabrieken voor

Amsterdam e Inspire Art Ltd [2003] ECR I-10195.

3. Caso C-255/02 Halifax plc Leeds Permanent Development Services Ltd, County Wide Pro-

perty Investments Ltd y Commissioners of Customs &Excise [2006] ECR I-1609.

4. Caso C-321/05 Hans Markus Kofoed y Skatteministeriet [2007] ECR I-5795.

5. Caso C-196/04 Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas [2006] ECR I-7995.

6. Caso C-446/03 Marks &Spencer [2005] ECR I-10837.

7. Caso C-110/99 Emsland Stärke c Jonas [2000] ECR I-11569.

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