Abuso y exceso, nulidad y moderación en la jurisprudencia menor

• Author: Germán de Castro Vítores
• Profession: Doctor en Derecho. Profesor de Derecho civil. Universidad de Valladolid
• Pages: 184-196

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Es curioso constatar que el espacio donde la moderación de la pena por exceso se mueve con libertad, y frecuentemente con expresa referencia al artículo 1154 del CC (que según la interpretación ortodoxa, estaría previsto para “otra cosa”), es en el momento de la reacción por la jurisprudencia frentePage 185 a cláusulas indemnizatorias y penales y pactos de intereses (los llamados «intereses futuros» y los intereses moratorios), que cabría considerar abusivos. Abuso y exceso son conceptos que se entrelazan en la argumentación jurisprudencial, y adquieren en ella relieve, en combinación y mutua interconexión, tanto la razonabilidad de la pena prevista en el momento de contratar, como su comparación con el alcance del daño actual y un conjunto de consideraciones atinentes a las circunstancias específicas del concreto incumplimiento; estos últimos datos sirven tanto para corroborar el carácter desproporcionado de una determinada cláusula penal⁵⁴⁸, como para determinar el alcance de la indemnización sustitutoria, en cuya fijación también se entremezclan, finalmente, las ideas de anulación, integración y moderación.

Con más o menos fortuna, según los casos, pero de modo evidente para cualquiera que analice las soluciones ofrecidas por la jurisprudencia menor (referencia obligada en estos puntos), explícita o implícitamente resulta que de los datos normativos y los criterios utilizables se hace derivar, al menos, una regla general de reductibilidad judicial de las cláusulas penales que se consideren desproporcionadas en atención a las circunstancias de los diferentes casos. Como «derecho vivido», la observación hecha en el texto acerca del valor práctico de la coexistencia del criterio de la nulidad y el de la reducción, se confirma en la realidad conflictual; eso sí, en ocasiones, bajo mi punto de vista, dando lugar a decisiones todavía demasiado «generosas» con el predisponente acreedor⁵⁴⁹…

A veces, efectivamente, después de afirmar con severidad el carácter abusivo de una cláusula, el Juez se limita a moderarla o a ponerle un tope cuantitativo; esto, en ocasiones, puede entrañar la sustitución de una pena por aquella indemnización que se considera conveniente; sin embargo, otras veces, parece tratarse de una moderación que mantiene la pena seguramente más allá de lo razonable⁵⁵⁰.

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La jurisprudencia vino mostrándose dividida en materia de indemnizaciones por desistimiento de las comunidades de propietarios en el contrato de mantenimiento de ascensores. Vinculadas al incumplimiento de plazos contractuales que se consideraban, en ocasiones, adecuados, pero en otras excesivos, se calificaban con cierta frecuencia de injustificadas y eran eliminadas, o reducidas. En los últimos tiempos, la tendencia muestra una limitación, tanto respecto a la duración que puede establecerse, como a la indemnización fijada para caso de desistimiento, que muchas veces se suprime directamente, y que en todo caso debe conectar con el perjuicio real. La normativa de mejora de la protección del consumidor, Ley 44/2006 (art. 87.6 TRLCU) proporciona hoy un criterio interpretativo favorable a estas soluciones⁵⁵¹.

La dificultad de valorar en abstracto si una cláusula penal o indemnizatoria es abusiva es un argumento interesante. Incluso, por la manera de formularse, una misma cláusula puede llevar a un resultado razonable o excesivo, dependiendo su mayor o menor «enormidad» de diversas circunstancias, como puede ser el momento de la vida de la relación contractual en que se produce el incumplimiento y ha de aplicarse la penalización. El tratamiento que haya de darse a este tipo de cláusulas aún es una cuestión abierta; hasta ahora, la jurisprudencia menor lo que ha hecho es constatar el carácter excesivo de su resultado en el caso concreto, a veces para declararlas nulas y no aplicarlas, otras veces para reducirlas.

Veamos el razonamiento de la SAP Pontevedra de 12 abril 1996 (AC 1996, 784), en relación con una cláusula penal conexa al vencimiento anticipado en un contrato de leasing: “la cláusula, no obstante aparece inicialmente comoPage 187 abusiva, no puede ser tachada apriorísticamente como nula; lo será en la medida que perjudique de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, de suerte que configure una situación de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes (…), en tanto este efecto no se compruebe, no puede estimarse que vulnere la norma citada, y para comprobarlo debe contemplarse la cláusula, para medir sus efectos y consecuencias, en función del tramo de ejecución contractual en que se haga precisa su aplicación, pues ello nos dará la medida de su resultado abusivo o desproporcionado. Si ha de desenvolver sus efectos, por ejemplo, en una fase terminal del contrato o en un tramo ya avanzado de su ejecución, no puede entenderse que conduzca a consecuencias desproporcionadas, si el financiado ha de abonar ya, en concepto de pena contractual, cuotas correspondientes a intereses no devengados, porque entonces podrá revestir condiciones de equilibrada penalidad ante el incumplimiento frente a la financiera que asume, a la vez, sus propios riesgos. Mas si tal gravamen se impone en momento temprano del incumplimiento contractual, la carga impuesta sobre el financiado puede resultar excesiva y desproporcionada; es lógico que sufra una penalidad o recargo, pero que éste haya de consistir en el pago de los intereses correspondientes a cuotas futuras aún no devengadas y cuyo vencimiento aparece alejado en el tiempo, es, como decimos, excesivo y sus efectos, entonces, sí conculcarán la legislador protectora del consumidor”. Las SAP Córdoba 9 enero 2001, y Segovia 16 de julio de 1998, antes citadas, ofrecen también ejemplos de cláusula que puede producir un resultado razonable o excesivo, según el momento y las circunstancias del incumplimiento. Y asimismo, la SAP Guipúzcoa de 30 de marzo 2000 (JUR 2000/219954): aquí se trataba de una cláusula penal para caso de resolución unilateral de un contrato, la sentencia alude a la dificultad de valorar en abstracto si es abusiva. No cabría calificar la cláusula de nula, se afirma, pero en el caso concreto produce un resultado desproporcionado, y se procede a su moderación. En un vencimiento anticipado de préstamo hipotecario, la SAP Barcelona de 10 de julio de 2003 (AC 2003/1141) afirma: “… En el presente caso, además, se vence anticipadamente el préstamo cuando quedaban ya pocos plazos de amortización del mismo, por lo que no cabe entender tampoco que su ejercicio sea abusivo”⁵⁵². Y por fin, un ejemplo eminente de esta penalización adecuada o excesiva según el momento de aplicación, lo ofrece la citada SAP Huesca 27 diciembre 2005 (JUR 2006/4179).

La utilización de criterios de nulidad parcial se muestra en supuestos de acumulación contractual de sanciones, y conduce a suprimir alguno de losPage 188 conceptos indemnizatorios, sobre la base de su carácter abusivo y desproporcionado en vista del resultado global sancionatorio para el consumidor.

Tal cosa sucede, por ejemplo, en supuestos de vencimiento anticipado, donde el acreedor exige el pago de las cuotas de amortización pendientes, y además los intereses de demora, a un alto tipo. La SAP León de 15 abril 1998 (AC 1998/748) anula el interés de demora del 29% a aplicar sobre el capital pendiente, sustituyéndolo por el interés legal. La SAP Barcelona de 12 de noviembre de 2002 (JUR 2003/100344) alude a la “evitación de duplicidades”: en un contrato de financiación para la compra de un vehículo, se habían pagado 10 cuotas, de las 60 previstas; se reclaman todas las cuotas, incluyendo la parte correspondiente a los intereses, e intereses moratorios, al 2% mensual, respecto a todo lo debido en el momento del impago y a partir de la liquidación. La Audiencia afirma que quizá la postura ortodoxa hubiera sido: vencimiento sólo del capital pendiente, e intereses de demora; lo que hace el Juez, y la Audiencia acepta (en interpretación, dice, más favorable a los deudores, en ese caso concreto) es excluir los intereses moratorios. La SAP Asturias de 28 de febrero de 2005 (AC 2005/326) sintetiza todos estos planteamientos, hablando de «duplicidad intolerable.

En ocasiones, esta intervención del juez sobre complejos penales especialmente gravosos se produce y justifica como reducción/moderación, y entra en juego en la contratación fuera del estricto ámbito de la protección del consumidor⁵⁵³.

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En concreto la pena consistente en el pago de intereses correspondientes a cuotas futuras, vencidas anticipadamente, se consideró abusiva por SAP Granada de 7 febrero 1995 (AC 1995/318) y 5 noviembre 1997 (AC 1997/2197); y posteriormente no la acepta, sancionándola con la nulidad, en un préstamo hipotecario, la STS 2 de noviembre de 2000 (RJ 2000/8492)⁵⁵⁴.

Más allá de los razonamientos derivados de abuso o exceso, en un conjunto de resoluciones relativamente abundante, entra en juego también el criterio del retraso desleal en la reclamación por parte del acreedor, para conducir a una moderación, a veces incluso más rigurosa que las producidas aplicando el criterio de nulidad por abuso. Se trata de un argumento que se mueve en el territorio general de la reductibilidad de la pena por exceso, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, donde cuenta la comparación entre el valor de la prestación principal cumplida/incumplida y el de la indemnización a imponer aplicando la pena, y la actitud de las partes, grado de cumplimiento por parte del deudor, nivel de buena fe del acreedor. La SAP Asturias 14 marzo 1995 (AC 1995/422) alude a oscuridad de la cláusula, y a las exigencias de la buena fe y de una correcta práctica...