Las actuales erosiones del estado de derecho en la unión europea

• Author: Pablo J. Martín Rodríguez
• Pages: 57-139

CAPÍTULO 3

LAS ACTUALES EROSIONES DEL ESTADO

DE DERECHO EN LA UNIÓN EUROPEA

Abordada la complicada forma en la que el Estado de Derecho se

materializa jurídicamente en el orden europeo, conviene detenerse

ahora en aquellos espacios más problemáticos, aquellos ámbitos don-

de actualmente el Estado de Derecho parece más cuestionado o se

percibe en situación de riesgo.

En mi opinión, cabe reconocer tres espacios o zonas de erosión del

Estado de Derecho de diferente naturaleza e intensidad en las que,

consecuentemente, la problemática jurídica planteada es distinta 1.

Un primer grupo, más variopinto, se deriva de la propia operación de

traslación de esta noción al contexto de la Unión. En dicha traslación

aparecen ángulos muertos y zonas de penumbra que requieren, a mi

juicio, profundizar en la noción, pero respecto de las cuales el sistema

jurídico de la Unión está, en última instancia, en disposición de abor-

darlas. Se trata en alguna medida de erosiones inmanentes (1). A dife-

rencia de este grupo, las otras dos categorías remiten a problemáticas

de naturaleza jurídica distinta y en las que las opciones y soluciones

son más complejas. En este sentido, las erosiones que se han produ-

cido en la respuesta europea a la pasada crisis económica resultan de

1 Magen y Pech centran los espacios problemáticos en tres ámbitos vinculados

al acceso a la justicia, la cualidad de y participación en el proceso legislativo (apun-

tando a los mecanismos de democracia participativa) y al déf‌icit democrático donde

repasan el anquilosado debate teórico, rebajando convenientemente su relevancia

frente al déf‌icit emergente en los Estados miembros (A. MAGEN y L. PECH, «The rule

of law and the European Union», en C. MAY y A. WINCHESTER (eds.), Handbook on

the Rule of Law, Cheltenham, Routledge, 2018, pp. 235-256).

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interés porque iluminan los perf‌iles propios que en la Unión posee

una problemática común a todo sistema jurídico como es el Derecho

de emergencia (2). Finalmente, el tercer grupo de erosiones procede

del colapso o la degradación del Estado de Derecho en el seno de los

Estados miembros y aquí, como hemos visto, la problemática está en

la utilización del Estado de Derecho como parámetro de control y el

dilema competencial (3).

De la caracterización de estos tres espacios como erosiones, se

puede colegir que no comparto las opiniones iconoclastas, con evi-

dente marchamo Palombella/Kochenov, que rechazan que el sistema

de la Unión respete genuinamente el Estado de Derecho 2. Esta teoría

sostiene, esencialmente, que la rule of law se sustancia en la limita-

ción del Derecho a través del Derecho, esto es, en la existencia de

mecanismos jurídicos que garanticen la separación entre gubernacu-

lum y jurisdictio, de manera que el Derecho creado por las instancias

legislativas encuentre límites jurídicos (en el sentido de efectivamen-

te establecidos por el sistema jurídico). El aspecto clave que suscita

Palombella es que tales limitaciones no pueden entenderse solo en

términos procedimentales o sustantivos: no basta meramente con que

el legislador (gubernaculum) deba sujetarse a unos procedimientos

nomogenéticos o que no pueda franquear ciertos contenidos sus-

tantivos. En última instancia, Palombella apela a la existencia de un

origen normativo diferenciado —al menos así parece deducirse de

su representación del common law—, esos límites normativos de los

que no puede disponer el legislador proceden de una fuente distinta,

igualmente legítima 3.

Es obvio por qué esta teoría, que como Palombella reconoce hace

de la rule of law un concepto equilibrium-dependent más que proce-

2 Ambos autores convergen en considerar que, como consecuencia de su au-

tonomía interpretativa y su primacía incondicional, la Unión en realidad constituye

un sistema jurídico autorreferencial que respeta el principio de legalidad, pero no

el Estado de Derecho. Véase D. KOCHENOV, «EU Law without the Rule of Law: Is

the Veneration of Autonomy Worth It?», Yearbook of European Law, vol. 34, 2015,

pp. 74-96, y G. PALOMBELLA, «Beyond Legality - Before Democracy: Rule of Law Ca-

veats in the EU Two-Level System», en C. CLOSA y D. KOCHENOV (eds.), Reinforcing

Rule of Law Oversight in the European Union, Cambridge, CUP, 2016, pp. 36-58.

3 Con una mayor, y a mi juicio bastante más debatible, extension, véase G. PA-

LOMBELLA, «The Rule of Law at Home and Abroad», Hague Journal on the Rule of

Law, vol. 8, 2016, pp. 1-23.

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dural-dependent, resulta tan atractiva en el presente contexto europeo

al situar el Estado de Derecho en el centro de la gestión de un entor-

no de pluralismo jurídico o, quizá con más propiedad, al colocar el

pluralismo jurídico como premisa de la existencia de un Estado de

Derecho. Consigue, así, el Estado de Derecho un lugar central dentro

del paradigma jurídico pluralista imperante en esta pos-posmoderni-

dad (al menos en Europa) 4, incluida la despite recent developments,

todavía inf‌luyente corriente del pluralismo constitucional 5.

Si se observa de cerca, el Estado de Derecho concebido en estos

términos refuerza, justamente, la pretensión normativa del pluralis-

mo jurídico, constitucional o no 6. Emerge, de esta manera, la idea

de un Estado de Derecho dialógico o dialogical rule of law, término

acuñado por Kochenov y van Wolferen, donde el diálogo (sea entre

legislador y tribunales, sea entre tribunales) ha de canalizar, en rea-

lidad, esas limitaciones del Derecho a través del Derecho. Emerge,

así, su frontal oposición a la autonomía y primacía del Derecho de la

Unión, al menos como han sido entendidas por el Tribunal de Justicia

y la conclusión de su ausencia en la Unión 7.

Es innegable que el anclaje de ambas categorías, Estado de Dere-

cho y pluralismo jurídico, es intelectualmente seductor, sobre todo

en el caso europeo. Creo, sin embargo, que hay razones para resistir

la tentación: la conclusión a contrario (no cabe Estado de Derecho

4 Véase, in extenso, G. DAVIES y M. AVBELJ (eds.), Research Handbook on Legal

Pluralism and EU Law, Cheltenham, Elgar, 2018.

5 Sobre el pluralismo constitucional revisitado, en sus conocidas direcciones

opuestas, N. WALKER, «Constitutional Pluralism Revisited», y J. BAQUERO CRUZ,

«Another Look at Constitutional Pluralism in the European Union», European Law

Journal, vol. 22, 2016, pp. 333-355 y 356-374, respectivamente.

6 Fuera del paradigma constitucional que, con N. Krisch rechaza, pero soste-

niendo la misma pretensión normativa para su teoría del pluralismo jurídico prin-

cipial, véase M. AVBELJ, The European Union under Transnational Law. A Pluralist

Appraisal, Oxford, Hart Publishing, 2018, en especial las pp. 60-81 respecto a la rule

of law.

7 Estos autores niegan que el Derecho de la Unión Europea permita un verda-

dero diálogo entre legislador (nacional) y tribunal (europeo) como ocurriría en los

órdenes constitucionales, por lo que f‌inalmente arriban también al diálogo judicial

donde se unen a la consabida crítica al TJUE. Refutada la existencia de este diálo-

go judicial, concluyen que el sistema de la Unión no respeta el Estado de Derecho

(D. KOCHENOV y M. VAN WOLFEREN, «Dialogical Rule of Law and the Breakdown of

Dialogue in the EU», EUI Working Paper LAW, 2018/01).