La adquisición derivativa de acciones y participaciones por la sociedad anónima

• Author: María José Morillas Jarillo
• Pages: 141-198

CAPÍTULO IV

LA ADQUISICIÓN DERIVATIVA

DE ACCIONES Y PARTICIPACIONES

POR LA SOCIEDAD ANÓNIMA

1. LA ADQUISICIÓN DERIVATIVA LIBRE

Según el derogado art. 166 CCo, las sociedades anónimas sólo

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efecto de amortizarlas.

La LSA–1951 reguló en su art. 47, de forma poco precisa, la adqui-

sición por la sociedad anónima de sus propias acciones. Mientras que

declaraba lícita la adquisición a título gratuito, contemplaba requisitos

exigentes para las adquisiciones onerosas y sólo se libraba de la nece-

saria amortización la adquisición que, autorizada por la junta general,

se hubiera hecho para evitar un daño grave, aunque se imponía la obli-

gación de vender las acciones en el plazo más breve.

Tras la reforma de la LSA–1951 por la Ley 19/1989, de 25 de ju-

lio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las

Directivas de la Comunidad Económica Europea (CEE) en materia de

Sociedades, se llevó a cabo una más completa regulación de la auto-

cartera que contemplaba, por un lado, en su art. 42.a).1, los requisitos

a los que se sometía la adquisición derivativa (la actual adquisición

condicionada) y, por otro, en el art. 42, b).1, concretas causas o supues-

tos en los que no era necesario cumplirlos (ejecución de un acuerdo

de reducción del capital, sucesión universal, adquisición gratuita y

adjudicación judicial).

La LSA–1989 mantuvo este esquema y reguló, con idéntico conte-

nido, en su art. 77, los «supuestos de libre adquisición», no supeditados

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al cumplimiento de las normas establecidas en los arts. anteriores; sin

que, durante su vigencia, se operase cambio alguno en él.

Estos casos de adquisición derivativa permitidos de forma libre a

la sociedad anónima están conectados con el art. 61.1, a), b), c) y g)

de la vigente Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 14 de julio, sobre determinados aspectos del Derecho de

-

tado y letras del art. 20 de la Directiva 77/91, supuestos aplicables en

   

Directiva 92/101/CEE del Consejo, de 23 de noviembre, pasaron a estar

referidos a las acciones propias y a las acciones y participaciones de la

sociedad dominante. El legislador español no ha hecho uso de todas las

posibilidades de declarar libres ciertas adquisiciones derivativas, pues

de las contempladas en las letras a) a h) del art. 61.1 de la Directiva

(UE) 2017/1132, sólo ha utilizado cuatro.

1.1. Carácter

La LSC, dentro de la regulación de la adquisición derivativa,

permite a la sociedad anónima «adquirir» sus propias acciones y las

participaciones o acciones de su sociedad dominante, en ciertos casos

(art. 144).

A diferencia de lo que acontece con las sociedades limitadas, estos

supuestos de adquisición no son los únicos posibles, razón por la cual,

mientras que el art. 140 LSC dice que la sociedad limitada sólopodrá

adquirir sus propias participaciones o participaciones o acciones de su

sociedad dominante en los casos tasados que menciona, nada similar

dispone el art. 144 LSC.

Este precepto lleva por título supuestos de libre adquisición. Se ha

criticado la utilización de este término, por considerar que los contem-

plados en las letras b), c) y d) no tienen su origen en la libre voluntad

de la sociedad adquirente 1. Personalmente, no lo consideramos en

absoluto erróneo, puesto que deberá existir en todos los casos la libre

voluntad de adquirir (como requisito negocial), aunque la iniciativa

no haya partido de la sociedad adquirente o la voluntad de esta no sea

única o principalmente adquirir las acciones o participaciones, en tanto

que forman parte de un patrimonio adquirido a título universal (letra

b); o no sea tanto adquirirlas, cuanto cobrar una deuda pendiente con

el socio transmitente (letra d).

1 S. y, «Título IV: Capítulo VI (Art. 144)», en -

 y GA. y R. (dirs.),

TratadodeSociedadesdeCapital, t. I, Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi, 2017, p. 807.

LA ADQUISICIÓN DERIVATIVA DE ACCIONES Y PARTICIPACIONES... 143



del adquirente, cuanto con la inaplicación de los requisitos del art. 146

LSC, algo que quedaba claro en la LSA–1989. Efectivamente, aunque

no haga alusión a él, el art. 144 está directamente conectado con el

art. 146 LSC. Y ello porque las adquisiciones derivativas que se lleven

a cabo por alguna de las causas o al amparo de alguno de los cuatro

supuestos que contiene son libres, en el sentido de que no deberán

cumplir los requisitos de las que la Ley regula en el art. 146, bajo el

título de «adquisiciones derivativas condicionadas». La vinculación

entre ambas normas estaba claramente establecida en los precedentes

legales, como hemos señalado.

El rango de permisión de autocartera que se concede a las socieda-

des anónimas es, así, en principio, más amplio que el que se reconoce a

las sociedades limitadas. Ello no obstante, también para las sociedades

anónimas existe una implícita prohibición de fondo 2. Sólo en los casos

contemplados en los arts. 144 y 146 LSC será lícita la conformación de

autocartera mediante adquisiciones derivativas: el art. 146 establece una

primera excepción a la prohibición, sobre la base del cumplimiento de

condiciones o requisitos a los que se supedita la admisión; y el art. 144



la aplicación de dichos requisitos. Este carácter prohibitivo subyace

en la transitoriedad con la que se contempla la autocartera derivativa,

los límites cuantitativos que pesan sobre ella y las sanciones que se

establecen por su infracción (arts. 145, 147, 157 y 342 LSC).

Este listado de casos de adquisición libre se ha considerado, como

los de su equivalente del art. 140 LSC, numerusclausus. Sostiene este

carácter respecto de las adquisiciones causalizadas permitidas a las

sociedades de responsabilidad limitada la SAP de Alicante de 20 de no-

viembre de 2014 3; pero, como hemos señalado, la STS de 27 de marzo

de 2019 4 ha admitido la validez de una adquisición derivativa de parti-

cipaciones propias, pese a no estar contemplada entre dichos supuestos,

concretamente la realizada mediante una permuta, sobre la base de las

concretas circunstancias y el completo marco de la operación.

2 Sistema de prohibición con excepciones, en palabras de , «Adquisi-

ción y aceptación en garantía por la sociedad de las propias acciones», op. cit., p. 1348. También

aluden al principio prohibitivo de la adquisición de las propias acciones ,

«Artículo 146. Adquisiciones derivativas condicionadas», en A. y (dirs.),

Comentarioa la Leyde Sociedades deCapital, t. I, Cizur Menor, Civitas, 2011, p. 1121; y

C. y, «Adquisición originaria de acciones propias», Revista

JurídicadelaUniversidadAutónomadeMadrid, núm. 6, 2002, p. 193; para  y -

, Losnegociossobrelaspropiasacciones(artículos74a89delaLeydeSociedadesAnó-

nimas), op. cit., p. 98, «el sistema, lamentablemente, sigue anclado en un principio prohibitivo».

3 SAP de Alicante (Sección 8.ª) de 20 de noviembre de 2014 (JUR 2015/77727).

4 STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) de 27 de marzo de 2019 (RJ 2019/1181).