La adquisición originaria de acciones y participaciones por las sociedades de capital

• Author: María José Morillas Jarillo
• Pages: 35-93

CAPÍTULO II

LA ADQUISICIÓN ORIGINARIA

DE ACCIONES Y PARTICIPACIONES

POR LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

1. LA PROHIBICIÓN DE ADQUISICIÓN ORIGINARIA

DE ACCIONES O PARTICIPACIONES PROPIAS O DE

LA SOCIEDAD DOMINANTE POR LAS SOCIEDADES

DE CAPITAL

El Derecho español de sociedades no siempre ha regulado la adqui-

sición originaria por las sociedades de capital de sus propias acciones o

participaciones. Nada se disponía en el art. 47 LSA–1951 ni en ningún

precepto de la Ley de 17 de julio de 1953 sobre Régimen Jurídico de

las Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSL–1953) 1 y no es hasta

la entrada de nuestro país en la CEE cuando se establece la prohibi-

ción al respecto, para incorporar la Segunda Directiva 77/91/CEE del

Consejo, de 13 de diciembre de 1976, cuyo art. 18.1 establecía: «Las

acciones de una sociedad no podrán ser suscritas por esta». Años más

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Consejo, de 23 de noviembre, que añadió un art. 24 bis, en el que se

equiparaba a estos efectos la adquisición de acciones propias y la de

acciones de la sociedad dominante porque, como manifestaba su con-

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tar las limitaciones previstas al respecto, es necesario hacer extensivo

1 Ley de 17 de julio de 1953 sobre Régimen Jurídico de las Sociedades de Responsabili-

dad Limitada (BOE núm. 199, de 18 de julio de 1953).

36 MARÍA JOSÉ MORILLAS JARILLO

el régimen aplicable a la adquisición por una sociedad de sus propias

acciones a la adquisición de acciones de una sociedad por parte de una

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2012/30/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre; y

esta, a su vez, por la vigente Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 14 de julio, sobre determinados aspectos

del Derecho de sociedades; y es su art. 59 el que se corresponde con el

art. 18 de la Directiva 77/91.

La prohibición comunitaria de carácter absoluto, que persigue una

total armonización en el interior de la Unión Europea, estaba referida

inicialmente a las sociedades anónimas y obligatoriamente pasó a

incluirse en el art. 42.1 de la LSA–1951, al ser reformada por la Ley

19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legisla-

ción mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en

materia de sociedades 2. Este precepto recogió también la prohibición

de adquisición originaria de acciones de la sociedad dominante, la

denominada adquisición indirecta, antes incluso de la propia Directiva

92/101. De ahí, pasa al art. 74.1 LSA–1989 y también es transcrita con

posterioridad en el art. 39.1 LSL–1995; preceptos, estos dos últimos,

que se mezclan en el actual art. 134 LSC.

1.1. Carácter

Bajo la expresión «adquisición originaria», se establece en el

art. 134 LSC la prohibición general de que las sociedades de capital

suscriban acciones y asuman participaciones propias o de la sociedad

dominante en el momento de su emisión o creación, es decir, proscri-

be la adquisición originaria. No puede la propia sociedad que crea la

acción o la participación representativa de su capital social, en el mo-

mento de la constitución de la sociedad o en el del aumento del capital

social, convertirse en la primera titular de la misma ni tampoco cabe

que lo sea una sociedad dominada por ella.

Se trata de una prohibición absoluta, tal y como se desprende de la

expresión «en ningún caso». Y ello a pesar de que la sanción que anuda

la LSC al incumplimiento no sea, en el caso de las sociedades anónimas

y comanditarias por acciones, la nulidad, sino la validez (art. 136 LSC).

Y también pese a que no todos los supuestos posibles deban entenderse

comprendidos en el ámbito de aplicación de la norma, como veremos.

La prohibición determina que el notario debe denegar la elevación

a escritura pública de la constitución de la sociedad o del aumento

2 Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil

a las Directivas de la Comunidad Económica Europea (CEE) en materia de Sociedades (BOE

núm. 178, de 27 de julio de 1989).

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del capital social si constata que se lleva a cabo una autosuscripción

o autoasunción de esta índole, en cumplimiento de su deber de «velar

por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios

jurídicos que autorice o intervenga» y de su obligación de denegar la

autorización que suponga la infracción de una norma legal (art. 24 de

la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 3; art. 145 del Reglamento

de la organización y régimen del Notariado 4). No creemos que dicha

negativa sólo sea procedente si se lleva a cabo por una sociedad limi-

tada, no si se trata de una sociedad anónima, porque la Ley no prevea

la nulidad en este segundo caso 5.

Otro tanto cabe decir del registrador quien, al efectuar el control de

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de dicha escritura en el Registro Mercantil, en el caso de la constitución

de la sociedad, como defecto insubsanable (art. 18.2 CCo; arts. 6 y 58

del Reglamento del Registro Mercantil 6 –RRM– ); mientras que, si se

trata de un aumento de capital social, sería posible, en su caso, una eje-

cución parcial (arts. 310 y 311 LSC; arts. 7, 58, 62, 63 y 166 RRM). La

otra posibilidad teórica, «practicar la inscripción con autosuscripción

por parte de la sociedad haciendo constar en el título y en el asiento las

oportunas reservas y cautelas expresivas de una irregularidad jurídica

no invalidante del acuerdo social inscribible», ha sido desechada por la

Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de

15 de junio de 2012 7, porque «no se puede consumar la autosuscripción

cuando es absolutamente evidente».

Efectivamente, tanto el notario como el registrador son garantes de

la legalidad, y la autosuscripción o la autoasunción por la sociedad de

acciones o participaciones o de las de la sociedad dominante es un acto

ilícito, porque infringe una prohibición legal.

Los preceptos de la LSC que establecen las normas aplicables en

caso de infracción de esta prohibición (los arts. 135 y 136) están pen-

sados para aquellos casos en los que el control de legalidad ha fallado,

bien por dolo o negligencia de los fedatarios públicos, bien porque

dicha actuación no haya sido materialmente detectable, al haberse

efectuado por medio de persona interpuesta (art. 137 LSC) o por una

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3 Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 (Gaceta de Madrid, núm. 149, de 29 de mayo

de 1862).

4 Decreto de 2 de junio de 1944 por el que se aprueba el Reglamento de la organización

y régimen del Notariado (BOE núm. 189, de 7 de julio de 1944).

5 Postura ésta sostenida por , A., «Negocios sobre las propias

participaciones en la sociedad limitada», en F. (coord.), 

, t. VI, vol. 3º, Madrid, Thomson–Civitas, 2004, p. 139.

6 Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Re-

gistro Mercantil (BOE núm. 184, de 31 de julio de 1996).

7 RDGRN de 15 de junio de 2012 (RJ 2012/10060).