Análisis de ventajas y deficiencias de la regulación jurídica a la que están sometidas las empresas de capitales europeos que operan en China
| Author | Oriol Caudevilla Parellada |
| Pages | 88-104 |
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Aunque la regulación jurídica aplicable a las empresas consultoras y la regulación jurídica de las entidades bancarias es muy distinta, las consideraciones que realizaremos a continuación son aplicables a ambos supuestos.
La normativa china es de bastante calidad jurídica, sobre todo teniendo en cuenta la corta trayectoria jurídica de que dispone la China moderna. Así pues, el problema de la normativa china no reside en la falta de regulación, sino precisamente en su exceso de regulación en ciertas ocasiones. En consecuencia, si el problema de la normativa china reside precisamente en lo demasiado completa que es, en lo excesivamente regulados que están ciertos sectores, entonces la mayoría de puntos están perfectamente regulados (aunque a veces con problemas de falta de claridad, como veremos en el punto 5.2.1.).
No pretendemos dar a entender que el ordenamiento jurídico chino es completo y perfecto; ningún ordenamiento lo es, puesto que en todos encontramos lagunas jurídicas. Ahora bien, dentro de las cuestiones específicas analizadas en este trabajo (regulación de las consultoras y de las entidades bancarias), no hemos encontrado ninguna laguna jurídica, de tal modo que podemos afirmar que todas las cuestiones se encuentran, sobre el papel, bien reguladas. Ahora bien, que estén bien reguladas en el texto de la ley no implica que algunas normas adolezcan de falta de claridad y que, a la hora de interpretar y aplicar la norma, el operador jurídico no pueda caer en contradicciones y ambigüedades. Pero esta cuestión no depende de la calidad del texto legal, sino de la calidad del operador jurídico que la interpreta y aplica.
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Sí encontramos lagunas en otros sectores del ordenamiento jurídico chino no analizadas en el presente trabajo, como es el caso de la inversión en las compañías de internet de China42: durante años, las grandes compañías del sector, como Alibaba y Baidu, han logrado millones de dólares aprovechando una laguna que existe en la norma que prohíbe que los inversores extranjeros adquieran acciones de las empresas que operan en los sectores restringidos, como Internet y las telecomunicaciones. Han logrado burlar la prohibición utilizando como medio las Variable Interest Entities (V.I.E.), que son empresas chinas a las que se les ha permitido aceptar dinero de inversores extranjeros a través de las entidades offshore que han creado. Dicho mecanismo no está expresamente permitido pero tampoco está regulado, de tal modo que las empresas aprovechan esta falta de regulación, esta laguna. Ahora bien, en los sectores analizados en el presente trabajo no nos encontramos frente a este tipo de lagunas.
La consultora Price Watherhouse Coopers (PwC), en su Foreign Banks in China Position Paper43 analizó en 2012 la implantación de algunas entidades bancarias europeas en China; entre otras muchas cuestiones, efectuaron una encuesta en la cual analizaban cuáles son los principales motivos de queja de sus ejecutivos (tabla 19). El principal motivo de queja son las restricciones regulatorias, la competencia con los bancos locales y la dificultad para encontrar y retener a personal cualificado. En consecuencia, observamos cómo la regulación jurídica, que es el principal objeto de estudio del presente trabajo, resulta un gran motivo de preocupación, pero no por la ausencia de ella, sino por las razones que veremos en el punto 5.2.
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TABLA NÚMERO 19 :Main Foreign Banks Complaints. Fuente: Price Waterhouse Coopers (PwC), Foreign Banks in China Position Paper, (2012).
Una vez analizada la normativa expuesta en el punto 4, y considerando que la regulación analizada es esencialmente completa y sin lagunas, consideramos que los principales inconvenientes de dicha normativa podrían ser clasificados dentro de los siguientes grupos:
· Inconvenientes relativos a la falta de claridad de algunas normas.
· Inconvenientes relativos a la aplicación de la normativa.
· Inconvenientes relativos a la rigidez en materia de implantación de entidades bancarias extranjeras en el mercado chino.
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· Inconvenientes relativos a la resolución de controversias derivadas de los negocios en China:
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Al arbitraje.
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A los litigios judiciales.
Uno de los problemas que más operadores jurídicos destacan a la hora de analizar y aplicar la normativa china es la falta de claridad de algunas de sus normas. En este sentido se expresa, por ejemplo, Chen, quien nos indica que "some laws are not clear at all, or are ambiguous in particular matters" (Chen, 2008:699). Ahora bien, consideramos que esta afirmación puede y debe ser matizada.
Si bien es cierto que la regulación jurídica china presenta algunos puntos difusos, no es menos cierto que pocos son los ordenamientos jurídicos existentes en el mundo (por no decir ninguno) en los que tales inconvenientes no se den. A modo de ejemplo, el Derecho Mercantil Español presenta en bastantes puntos una regulación realmente deficiente, hasta el punto de que la mayoría de contratos mercantiles se siguen regulando por el Código de Comercio, que es una norma del siglo XIX, muy alejada de la realidad actual, y también del vocabulario actual.
Así pues, si bien la falta de claridad de la normativa china es una de las principales críticas que se le efectúan, dicha falta de claridad no es ni tan grande como a veces se afirma, y no es propia únicamente del ordenamiento jurídico chino.
En este sentido, nos encontramos con voces como la del abogado Dan Harris, experto en Derecho Chino, que, en su blog "China law for business"44 afirma que "China’s business laws are generally as well written or as clear as any other country’s. My contention has always been that those who claim China’s laws are grey are usually just saying that to excuse their own failure to abide by them. (...) People for various reasons like to pretend law is uncertain when it is not. Sometimes it’s just because they don’t like the rule; sometimes it’s so that they can blame unpredictable government policy instead of themselves when things go wrong."
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Consideremos que, entre la afirmación de Chen y la de Harris, deberíamos buscar un punto medio. Ni la normativa china es completamente ambigua y difusa ni tampoco es completamente clara; ahora bien, consideramos que debemos realizar algunas precisiones en relación a esta cuestión:
· El sistema jurídico chino es muy nuevo; la Revolución Cultural eliminó toda la tradición jurídica anterior, de tal modo que la mayoría de normativa es posterior a 1980.
· La economía china ha evolucionado a un ritmo vertiginoso los últimos 30 años; resulta normal pensar que en algunos momentos la economía y la evolución de la propia sociedad ha ido por delante de la propia evolución jurídica.
· En algunos casos la oscuridad de la norma no viene dada por el texto de la ley en sí, sino por la interpretación que de ella hacen los organismos públicos. Este problema será analizado en el punto 5.2.2. Este problema es especialmente claro en China, donde además las administraciones tienen la costumbre de hiperregular ciertas cuestiones.
Li considera que "The principal function of the law is to provide instructions as to acceptable human behavior. (...) These ambigueties [in Chinese law] constitute a legal risk. Furthermore, the conflict and overlapping of different rules, which is a characteristic of China's legal system, are problematic, as there is a lack of conflict law". (Li, 2007: 3).
Así pues, la falta de claridad no es solamente problemática en el sentido de que le dificulta la labor al intérprete de la ley, sino que además puede producir un solapamiento entre diferentes normas.
Los solapamientos, per se, son relativamente frecuentes en todos los ordenamientos jurídicos, pero se solucionan fácilmente acudiendo a la norma de conflicto, que es precisamente la norma que nos establece que, en caso de conflicto entre la norma x y la norma y, la norma x prevalecerá por las razones que la propia norma de conflicto determine. Ahora bien, un ordenamiento jurídico que no dispone de norma de conflicto sí resulta especialmente peligroso,...
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