El asunto National Grid Indus: ¿una victoria pírrica?

• Author: Daniël Smit
• Pages: 15-27

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1. Introducción

El 29 de noviembre de 2011, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó su sentencia en el asunto National Grid Indus. En este asunto, la cuestión clave era si el impuesto de salida sobre el traslado de sede de una sociedad de Holanda al Reino Unido es contrario a la libertad de establecimiento. El TJUE ha respondido a esta cuestión afirmativamente. En este trabajo, se analiza críticamente la decisión del TJUE².

2. Marco europeo

2.1. Libertad de establecimiento

La libertad de establecimiento se regula en el artículo 49 del TFUE. De conformidad con este precepto, las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro están prohibidas. Además, el artículo 49 del TFUE prohíbe la imposición de restricciones al establecimiento de agencias,

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sucursales o filiales por nacionales de cualquier Estado miembro establecido en el territorio de otro Estado miembro. De acuerdo con el artículo 54 del TFUE, no solo las personas físicas sino también las sociedades o empresas, pueden acogerse a la libertad de establecimiento, siempre que se hayan constituido conforme al derecho de un Estado miembro y tengan su sede oficial, administración central o principal lugar de negocios dentro de la Unión³. El concepto de establecimiento implica el ejercicio efectivo de una actividad económica por medio de una instalación permanente en otro Estado miembro por una duración indeterminada, de conformidad con constante jurisprudencia del TJE⁴. El concepto por tanto comporta dos factores estrechamente vinculados: el ejercicio de una actividad económica y una ubicación física, ambas con una base permanente o al menos duradera⁵.

La libertad de establecimiento básicamente conlleva un derecho de trato nacional. De acuerdo con el artículo 49 del TFUE, la libertad de establecimiento incluye el derecho a constituir y gestionar empresas, en particular sociedades, en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales, sin perjuicio de las disposiciones del capítulo relativo a los capitales. De ello se deduce que no solo el derecho de acceso, es decir el derecho a iniciar una actividad, sino también el derecho de ejercicio, esto es, el derecho a ejercer una actividad, deben no ser restringidos⁶. Además, el artículo 49 del TFUE no solo requiere que el Estado anfitrión trate a los establecimientos de sociedades y nacionales extranjeros del mismo que a los nacionales de ese Estado. De acuerdo con constante jurisprudencia del TJUE, esta norma también requiere que el Estado miembro de origen se abstenga de entorpecer el establecimiento en otro Estado miembro de uno de sus nacionales o de una

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sociedad constituida bajo su legislación⁷. En otras palabras, tanto el establecimiento hacia dentro como hacia afuera se rigen por las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento.

3. La sentencia del Tribunal en National Grid Indus

3.1. Hechos

Los hechos del asunto National Grid Indus pueden esencialmente describirse como sigue. National Grid Indus BV es una sociedad constituida bajo la legislación de Holanda y que tiene su sede de dirección efectiva en Holanda. Como consecuencia, es tratada como una sociedad residente en Holanda y gravada por su renta mundial. En diciembre de 2000, la sociedad traslada su sede de dirección efectiva de Holanda al Reino Unido. En el momento del traslado, la sociedad era titular de un cr édito en libras esterlinas frente a National Grid Company PLC. A raíz de la subida del tipo de cambio de la libra esterlina frente a la moneda holandesa (en ese momento, el florín holandés) se generó, con respecto a dicho crédito, una diferencia positiva de cambio no realizada. En la fecha del traslado, la diferencia positiva de cambio no realizada fue gravada, de acuerdo con las normas de imposición de salida incorporadas a la Ley del Impuesto sobre Sociedades holandés de 1969. National Grid Indus BV interpuso un recurso contra el gravamen de la ganancia no realizada, argumentando, entre otras cosas, que la previsión sobre imposición de salida infringía la libertad de establecimiento del artículo 49 del TFUE. El tribunal holandés de apelación de Ámsterdam no estaba seguro de la compatibilidad de las disposiciones sobre imposición de salida a las sociedades con la libertad de establecimiento y en consecuencia remitió el asunto al TJUE.

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3.2. La decisión del TJUE

La decisión del TJUE se reduce esencialmente a lo siguiente. En primer lugar, el TJUE considera que National Grid Indus BV puede invocar la libertad de establecimiento. La razón es que el traslado de la sede de dirección efectiva al Reino Unido no afecta, conforme a la teoría de la constitución que aplica el Derecho de sociedades holandés, a la condición de sociedad holandesa de esa National Grid Indus BV en virtud del Derecho holandés. En otras palabras, conforme a la teoría de la constitución del Derecho civil, National Grid Indus BV no deja de existir como consecuencia de su traslado de sede. Por lo tanto, National Grid Indus BV puede acogerse a la libertad de establecimiento.

En segundo lugar, el TJUE dictamina que la disposición sobre imposición de salida holandesa crea una desventaja de tesorería para las sociedades que trasladan su sede de dirección efectiva al extranjero. Esto es así porque una sociedad que traslada su sede de dirección dentro de Holanda no es gravada por sus plusvalías latentes hasta que estas no se realizan efectivamente. El TJUE dictamina por tanto que la norma holandesa sobre imposición de salida constituye una restricción a la libertad de establecimiento.

La última cuestión es si esta restricción puede estar justificada. El TJUE establece a este respecto que la controvertida imposición de salida pretende gravar plusvalías no realizadas correspondientes a un bien económico en el Estado miembro en el cual se han generado. Las plusvalías realizadas después del traslado de la sede de dirección de la sociedad, por el contrario, se gravan exclusivamente en el Estado miembro de acogida en el que se generan. Sobre esta base, el TJUE dictamina que la restricción está justificada por la necesidad de preservar un reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros. La cuestión final es, sin embargo, si un gravamen inmediato es pese a todo desproporcionado. En otras palabras, ¿hay alguna medida menos restrictiva par el contribuyente que permita asegurar un reparto equilibrado de la potestad tributaria? El TJUE responde a esta última cuestión afirmativamente. Por un lado, el Tribunal señala que el gravamen como tal es proporcionado. Esto significa

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que Holanda puede establecer definitivamente el importe del gravamen en el mome nto en que la sociedad traslada su sede de dirección efectiva a otro Estado miembro. El Tribunal resuelve a este respecto que Holanda no está obligada a tener en cuenta cualesquiera pérdidas en el tipo de cambio que puedan acontecer después del traslado por National Grid Indus de su sede de dirección efectiva al Reino Unido. Por otro lado, el cobro...