Ausencia de efecto suspensivo de la demanda de anulación: el 'réferé comunitario'

Autor:Begoña Vidal Fernández
 
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El art.242 (ex art.185) TCE establece que los recursos que se interponen ante el TJ no tienen efecto suspensivo (de la ejecución del acto impugnado).

Pero, a continuación, permite tal suspensión cuando las circunstancias así lo exijan[2]. En cualquier caso, y en el marco de una Comunidad de Derecho como es la Comunidad Europea hoy día, dicho pronunciamiento ha de ser entendido a la luz del principio según el cual "la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para quien tiene razón"[3]. Desde este planteamiento cabe definir con DINI[4] la tutela cautelar (o acción cautelar) como un derecho potestativo consistente en el poder jurídico de obtener una medida cautelar que elimine o prevenga los daños que pueden derivarse de la necesidad de afirmar un derecho mediante la acción principal, que tiende a la actuación concreta de la voluntad legislativa en relación con el bien que espera el actor. Y, como afirma PEDRAZ PENALVA[5], la posibilidad de solicitar esta tutela cautelar se basa, precisamente, en la propia autonomía de la acción cautelar.

El cauce previsto por el ordenamiento jurídico comunitario para estos supuestos es un procedimiento acelerado y simplificado, del que se predica su naturaleza cautelar y carácter incidental[6], denominado en francés "référé", que ha sido traducido al español como "procedimiento de urgencia"[7]; cuya finalidad es decidir lo más rápidamente posible sobre la suspensión de la ejecución de un acto de una institución, o sobre otras medidas cautelares, así como sobre la suspensión de la ejecución forzosa de una decisión del TJ (o del TPI)[8] o de un acto de otra institución[9].

Su nombre se debe a que órgano jurisdiccional resuelve directamente después de que el demandante haya realizado su informe o exposición sobre la dificultad que se le ha presentado y la decisión concreta que solicita[10].

5.1.ORIGEN.

Aunque tiene su origen en Francia, el sistema establecido en los textos comunitarios no constituye, sin embargo, una transposición directa del francés, sino que responde a una necesaria transformación del sistema jurisdiccional galo -caracterizado por la vigencia del Principio de dualidad jurisdiccional (esto es la existencia de una "Juridiction judiciaire" junto a una "Juridiction administrative")-, al sistema comunitario de naturaleza unitaria, dado que el Derecho Comunitario no conoce el "principio de dualidad de jurisdicciones" que articula y da sentido a la Justicia administrativa francesa.

En Francia el référé es fundamentalmente un instrumento de la juridiction judiciaire, mientras que el mecanismo paralelo con que cuenta el juez administrativo es el del "sursis àl'éxecution"[11]. El référé francés, que se ejercita, principalmente ante el juez civil, se caracteriza ante todo por la urgencia en la adopción de las medidas, las cuales pueden ser muy diferentes: desde conservadoras de la situación o reponedoras del statu quo original (référé-préventif);

o para la concesión de una provisión o una cantidad determinada en aquellos supuestos en que la obligación no sea objeto de una impugnación "seria" (référé-provision);

o una orden de ejecución de una obligación de hacer (référé-injoction); hasta la posibilidad de utilizarlo con fines probatorios (référé-probatorio).

Estos poderes, que son generalmente ejercitados frente a los particulares, pueden serlo también frente a la Administración cuando ésta se sitúa "hors du droit", es decir actúa por vía de hecho, desnaturalizando su acción y privándose por ello del privilegio de "su" juez.

El "sursis à l'exécution", que es solamente aplicable por el juez administrativo en el campo del recurso por exceso de poder, se presenta como la única garantía real que impide que graves irregularidades cometidas por la Administración se vean a pesar de todo cumplidas de hecho. Sin embargo, y aunque ha dejado de ser excepcional, continúa siendo de concesión restringida al ser considerado todavía como un instrumento que entorpece el poder de creación jurídica de las autoridades administrativas y que puede arrojar sospechas sobre un acto que, por ley, goza de una presunción de legalidad[12].

En Derecho Comunitario se ha dicho que el objetivo de este procedimiento es el de regular con carácter provisional la situación litigiosa garantizándose los derechos y los intereses de las partes durante el transcurso del proceso[13], a lo que nosotros añadimos:también del proceso principal y la efectividad del pronuniciamiento a recaer en éste.

Su naturaleza cautelar viene ratificada por la jurisprudencia del TJ y del TPI, quienes han puesto constantemente de manifiesto su instrumentalidad en orden a salvaguardar el efecto útil de la sentencia del asunto principal, tanto si la pretensión es estimada como en el caso contrario[14]. En coherencia con ello no puede utilizarse este cauce para la introducción de cuestiones prejudiciales, cuya naturaleza es incompatible con el procedimiento cautelar y con el propio sistema jurisdiccional en el que éste se inserta[15].

Con estas premisas procede advertir que, aunque tanto los Tribunales de Luxemburgo como la bibliografía comunitarista coinciden en calificar el référé de accesorio[16] e incidental[17], en realidad se trata de un proceso cautelar, con las consecuencias naturales que se derivan de ello y que, siguiendo a FAIRÉN[18], podemos sintetizarlas en las siguientes características del mismo: instrumentalidad (respecto del proceso principal), provisionalidad (como consecuencia del carácter sumario de la cognición), responde a la eliminación del periculum in mora, y a la necesidad de actuar con urgencia, las medidas adoptadas por medio de este proceso son variables y aun revocables de acuerdo con el principio rebus sic stantibus, y se trata de un proceso que agota su ciclo de vida con la emanación de la resolución del proceso principal.

Por tanto las medidas así acordadas, en cuanto están orientadas a asegurar la efectividad del proceso principal, no pueden ser fruto de un incidente suscitado dentro del proceso de declaración, sino que lo es de la conclusión de un proceso autónomo estructural y funcionalmente, y ello sin perjuicio de su instrumentalidad respecto del proceso de cognición[19].

5.2.CONTENIDO.

Genéricamente, puede consistir según el Tratado, en las tres hipótesis siguientes: solicitud de suspensión de la ejecución de un acto de una institución (art.242 -ex art.185- TCE), otras medidas provisionales necesarias (art.243 -ex art.186- TCE), y la suspensión de la ejecución forzosa de decisiones del Consejo o de la Comisión imponiendo obligaciones pecuniarias a particulares, o de las sentencias de los Tribunales de Luxemburgo (art.244 -ex art.187- y 256 -exart.192-, párr.4º TCE).

En definitiva se están recogiendo aquí las posibles soluciones contra la ejecutividad característica de cualquier acto administrativo (con el significado de acto inmediatamente eficaz) y la ejecutoriedad o posibilidad de actuar aun contra la voluntad de los administrados cuando se trate de actos que impongan deberes o limitaciones, sin necesidad de una previa declaración judicial[20]. El hecho de que se recojan en artículos separados la suspensión del acto que se ataca y otras medidas, no significa que sean de diversa naturaleza, sino que es efecto de de la influencia del sistema francés donde la única posibilidad del juez administrativo ante un acto de la administración era de carácter negativo: la suspensión de la ejecución del acto en causa, frente a la situación de su colega del orden civil, el cual podía adoptar las más variadas medidas positivas que estimase necesarias para el objeto de mantener el statu quo ante (dado que en este ámbito los litigantes se encuentran en igualdad de condiciones pudiendo interferir mutuamente en sus respectivas situaciones jurídicas y materiales)[21].

5.2.1. Con relación al primero de los supuestos observados, la suspensión de la ejecución del acto impugnado, u otras medidas provisionales, cabe hacer referencia por un lado a la posibilidad de una suspensión, parcial[22] o completa, del acto impugnado; y por otro lado, a la de la adopción de otras medidas, que pueden tener muy diverso contenido[23]. En la práctica las acordadas con mayor frecuencia son los requerimientos al demandado para que realice una determinada actividad o se abstenga de adoptar una conducta concreta.

Mientras que la suspensión del acto impugnado es por definición una medida propia del ámbito del proceso de anulación[24], la solicitud de otras medidas provisionales puede ser efectuada en cualquier otro proceso ante el TJ[25]; por ello, en coherencia con el objeto de esta obra, conviene dirigir el estudio hacia el supuesto de suspensión de un acto impugnado, y restringir cualquier consideración de otras posibles medidas a las solicitables en el marco de un proceso de anulación.

Instada la anulación de un acto de las instituciones comunitarias, la suspensión previa del mismo tiene, en un principio, el mismo significado cautelar que en nuestro Derecho interno; en cuanto significa una mera interrupción, y no una cesación de efectos; es temporal (ya que en otro caso estaríamos ante una verdadera anulación); y lo que se suspende es únicamente la eficacia, ya que el acto en sí permanece intacto[26]. El efecto de la decisión de suspensión (sursis) es, por tanto, puramente negativo, y dicha suspensión se mantiene hasta que la resolución cautelar deja de producir efectos[27].

Para los actos administrativos que imponen sanciones pecuniarias, en el sistema español es la garantía efectivamente prestada lo que realmente suspende[28].

Pocos actos comunitarios son tan inmediatamente ejecutivos como las sanciones que se imponen a las empresas por infracción de las normas del Derecho de la Competencia[29], y sin embargo el Tribunal de Justicia no ha concedido la...

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