Autonomía del ordenamiento de la Unión y Derechos fundamentales ¿Presupuestos contradictorios? La adhesión al Convenio Europeo de Derechos Humanos como respuesta

• Date: 01 October 2013

AUTONOMÍA DEL ORDENAMIENTO DE LA UNIÓN

Y DERECHOS FUNDAMENTALES: ¿PRESUPUESTOS

CONTRADICTORIOS? LA ADHESIÓN AL CONVENIO

EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS COMO

RESPUESTA*

MIGUEL AZPITARTE SÁNCHEZ

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Profesor Titular de Derecho Constitucional

Universidad de Granada

Revista Española de Derecho Europeo 48

Octubre – Diciembre 2013

Págs. 37 - 74

SUMARIO: I. AUTONOMÍA DEL ORDENAMIENTO DE LA UNIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES. A. El

significado de la autonomía del ordenamiento de la Unión en la jurisprudencia del

Tribunal de Justicia. B. Autonomía del ordenamiento de la Unión y derechos funda-

mentales. II. AUTONOMÍA DEL ORDENAMIENTO DE LA UNIÓN Y CONVENIO EUROPEO DE

DERECHOS HUMANOS. A. La función político-constitucional de la adhesión al Convenio

Europeo de Derechos Humanos. B. La incidencia práctica del TEDH sobre la autonomía

del ordenamiento de la Unión. III. AUTONOMÍA DEL ORDENAMIENTO DE LA UNIÓN Y

ADHESIÓN AL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. LAS PROPUESTAS DE SOLU-

CIÓN. A. La expresión del problema en los Tratados. Artículo 6.2 del Tratado de la

Unión, artículo 218 del Tratado de Funcionamiento y Protocolo núm. 8. B. La institu-

ción del co-respondent y la autonomía del ordenamiento. C. La intervención previa

del Tribunal de Justicia.

RESUMEN: Este trabajo analiza las dificultades ABSTRACT: This paper analyzes the complex re-

que la autonomía del ordenamiento de la Unión lation between the autonomy of the European

presenta frente a la adhesión de ésta al CEDH. legal order and the accession of the European

Para ello, en el epígrafe I se revisa la doctrina Union to the ECHR. The first part revisit the Eu-

del Tribunal de Justicia sobre la autonomía y ropean Court of Justice jurisprudence related to

* Una primera versión de los argumentos contenidos en este trabajo, la expuse en el Semi-

nario de Juristas Españoles en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, celebrado el

10 de diciembre de 2012. Aprovecho la ocasión para agradecer al Abogado General Pedro

Cruz Villalón su invitación.

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plantea los problemas de esta jurisprudencia a the autonomy and puts forward the problems of

la luz de la creciente relevancia que han tomado this doctrine to cope with the increasing rele-

los derechos fundamentales en los Tratados vance of fundamental rights in the Treaties. In

constitutivos. En el epígrafe II se argumenta que the second part, the paper argues that the ac-

la adhesión estaría justificada por una razón po- cession would be justified due to constitutional

lítico-constitucional, además de por las dificul- reasons and because of the practical fragility of

tades prácticas derivadas de la doctrina Bospho- the Bosphorus decision. Finally, the third part

rus. Finalmente, en el epígrafe III, se estudian los studies the co-respondent and the preliminary

instrumentos del co-respondent yde la interven- review of the European Court of Justice, instru-

ción previa, mecanismos con los que se quiere ments that should equilibrate autonomy and ac-

alcanzar un punto de equilibrio entre la autono- cession.

mía y la adhesión.

PALABRAS CLAVE: Autonomía del ordena- KEYWORDS: Autonomy of the European legal

miento, Unión, CEDH, Tribunal de Justicia, TEDH, order, Union, ECHR, European Court of Justice,

derechos fundamentales. ECHR, fundamental rights.

Fecha recepción original: 8 septiembre 2013

Fecha aceptación: 28 octubre 2013

El Tratado de Lisboa ha certificado el singular estatus de los derechos funda-

mentales en la Unión. Es sin duda extraño a la teoría constitucional, que los mismos

derechos sean reconocidos de tres formas distintas dentro de un único ordena-

miento. Históricamente, el surgimiento de los documentos constitucionales que es-

tipulaban los derechos fundamentales eliminó, o al menos amortiguó, el debate

sobre su fuente de garantía. Así, de la lucha política por los derechos, se pasó al

debate sobre su normatividad y, más tarde, vencidas ya todas las resistencias, a la

estricta tarea interpretativa de desentrañar su contenido a partir de la disposición

jurídica que los enuncia. Solo en los Estados federales queda un rescoldo de la vieja

discusión, en la medida que los derechos suelen estar presentes en dos textos, si

bien éstos se sitúan en planos diversos. Por tanto, nada es comparable a la situación

de la Unión, donde encontramos un reconocimiento separado de los derechos fun-

damentales en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en la Carta y, próxima-

mente, en el CEDH; todo ello sin olvidar la eficacia subsidiaria de los previstos en

las Constituciones estatales.

Cada una de las formas de reconocimiento –la doctrina del Tribunal de Justicia,

la Carta y el CEDH– merece un tratamiento dogmático propio que, sin embargo, debe

conservar una mirada de conjunto orientada a aclarar el porqué de una situación tan

especial. En este ensayo he elegido volver sobre la cuestión de la adhesión al CEDH,

ahora bajo el renovado ímpetu que ha tomado el presupuesto de la autonomía del

ordenamiento de la Unión, presentado a menudo como el obstáculo esencial frente

a la citada adhesión.

A partir de este propósito, en el epígrafe I comienzo reconstruyendo brevemente

la idea de la autonomía en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Me interesa

subrayar que el Tribunal ha tratado del mismo modo dos problemas distintos –las

relaciones con el derecho del Estado y la eficacia de las normas producidas en

organizaciones internacionales–; y en ambos casos la respuesta ha conectado inexo-

rablemente la autonomía con la posición del propio Tribunal (A). Esta doctrina, cons-

truida sobre el fundamento teleológico del proceso de integración, dio a los derechos

AUTONOMÍA DEL ORDENAMIENTO DE LA UNIÓN Y DERECHOS...

fundamentales un lugar secundario. Sin embargo, el tiempo ha ido erosionado esta

perspectiva y, a día de hoy, el peso que han ganado en los propios Tratados fundacio-

nales ha provocado la puesta en cuestión de ese aparente vínculo inescindible entre

autonomía y la condición del Tribunal de Justicia como exclusivo responsable de la

«garantía del Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados» (B).

El trabajo sitúa en este contexto la adhesión al CEDH. Por ello, en el epígrafe

II se analizan las razones que justificarían hoy el ingreso de la Unión en ese sistema

de protección. Creo que existe, principalmente, un argumento político-constitucio-

nal, puesto que la adhesión concedería a la Unión un fundamento material de legiti-

midad, que la entroncaría con la historia constitucional europea y daría a los dere-

chos fundamentales una singular rigidez, proyectada incluso frente al poder de re-

forma o el Tribunal de Justicia (A). Pero, además, entiendo que la reciente jurispru-

dencia del TEDH ha abierto grietas en el estatus quo generado a partir de la doctrina

Bosphorus. Los esfuerzos por preservar la autonomía del ordenamiento de la Unión

a través de una distinción de espacios de control e imputación de responsabilidades,

se están mostrando artificiales hasta el punto de permitir que el TEDH imponga la

interpretación necesaria de ciertas normas de derecho de la Unión o contribuya

incluso a asegurar la autonomía del ordenamiento de esta última (B).

Finalmente, en el epígrafe III estudio los términos concretos en los que se

espera solventar el dilema entre autonomía y Convenio. Comienzo repasando el

sentido de las disposiciones de los Tratados constitutivos (A), para a continuación

reflexionar sobre los dos instrumentos escogidos en los trabajos preparatorios a la

adhesión. De un lado, la institución del co-respondent, que permite a la Unión su-

marse al procedimiento cuando la vulneración del Convenio trae causa en una de

sus medidas (B). De otro, la intervención previa del Tribunal de Justicia en esos

supuestos en los que la Unión toma la posición de co-respondent y antes de que

decida el TEDH, intentando preservar así el monopolio de interpretación y el control

de validez (C).

I. AUTONOMÍA DEL ORDENAMIENTO DE LA UNIÓN Y DERECHOS FUNDAMEN-

TALES

A. EL SIGNIFICADO DE LA AUTONOMÍA DEL ORDENAMIENTO DE LA UNIÓN EN LA

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA

Es un lugar común situar Van Gend &Loos y el Dictamen 1/91 en el

frontispicio del sistema jurídico de la Unión. La primera decisión, considerada

un hito fundacional

1

, abrió camino al concluir que «la Comunidad constituye

un nuevo ordenamiento jurídico de derecho internacional»

2

. La segunda, a

1. Véase, por ejemplo, su comparación con Marbury, H

ALBERSTAM

, D., «Constitutionalism

and Pluralism in Marbury and Van Gend», Public Law and Legal Theory Working Paper

Series –University of Michigan Law School–, 2008; es llamativo que esta decisión sea

tomada para explicar el concepto de «revolución judicial», S

CHILLING

, T., «Justizrevolutio-

nen», Der Staat, Vol. 51, nº4, 2012, pp. 525-558, en p. 545.

2. STJ, de 5.2.1963, as. Van Gend & Loos (C-26/62), pp. 340.

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