Il bilanciamento tra libertà di circolazione dei fattori produttivi ed esigenze imperative degli Stati membri nel mercato interno

AuthorGiandonato Caggiano
Pages295-327
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Studi sull’integrazione europea, VII (2012), pp. 295-327
Giandonato Caggiano*
Il bilanciamento tra libertà
di circolazione dei fattori produttivi
ed esigenze imperative degli Stati
membri nel mercato interno
S: 1. Premessa. – 2. Le discriminazioni indirette e le misure restrittive non discriminatorie.
– 3. L’eliminazione ex ante degli ostacoli tramite armonizzazione legislativa. – 4. Le restrizio-
ni nelle specifiche libertà di circolazione. – 5. Il bilanciamento delle libertà di circolazione con
i diritti fondamentali, ivi compresi quelli di natura sociale. – 6. Le deroghe esplicite del
Trattato. – 7. Segue: la tutela della salute. – 8. La deroga “ibrida” della tutela dell’ambiente. – 9.
Le esigenze imperative. – 10. Il test di adeguatezza, necessità e proporzionalità. – 11. Segue:
l’applicazione della proporzionalità ai sistemi nazionali autorizzatori. – 12. Conclusioni.
1. Un tema cruciale per la realizzazione e il funzionamento del mercato
interno riguarda il controllo giurisdizionale delle misure nazionali restrittive
delle libertà di circolazione dei fattori produttivi1.
La Corte di giustizia, nella sua funzione di garante del rispetto del diritto
dell’Unione in considerazione delle esigenze di integrazione, svolge un giudizio di
* Straordinario di Diritto dell’Unione europea nell’Università degli studi di Roma Tre.
1 Nella dottrina più recente, v. D. E (ed.), European Fundamental Rights and Freedoms,
Berlin, 2007, p. 227 ss.; A. T, Was Keck a Half-Baked Solution after All?, in Legal Issues
of Economic Integration, 2007, p. 167 ss.; I., Further Steps on the Road to Convergence among the
Market Freedoms, in European Law Review, 2010, p. 36 ss.; B. N, Le eccezioni ai prin-
cipi generali. Interessi generali e ordine pubblico, in F. B, L. G. R  B (a
cura di), Il mercato unico dei servizi, Milano, 2008, p. 41 ss.; L. S, La libera circolazione
delle merci, in G. S (a cura di), Diritto dell’Unione europea. Parte speciale, Torino, 2010, III
ed., spec. p. 27 ss.; A. A, La libertà di circolazione e la politica dell’immigrazione, ivi, p. 64
ss.; M. C, La libertà di stabilimento, ivi, p. 159 ss., spec. pp. 192-200; R. M,
La libera prestazione dei servizi, ivi, p. 217 ss., spec. pp. 242-271; R. B, Circolazione e pa-
gamenti, ivi, p. 271 ss., spec. pp. 278-286; G. T, Diritto dell’Unione europea, Padova, 2010,
VI ed., p. 425 ss.; nonché M. L, Il mercato europeo. Proli pubblicistici, Napoli, 2010; D.
G, I servizi di interesse economico generale, Milano, 2010, spec. pp. 522-530; F. F,
Restrizioni quantitative e territoriali nel diritto dell’Unione: dalla libera circolazione delle merci al
diritto di stabilimento, in Il Diritto dell’Unione Europea, 2011, p. 693 ss.; L. D, Diritto del
mercato unico europeo, Milano, 2012, II ed., spec. p. 70 ss.
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bilanciamento fra libertà di circolazione e interessi degli Stati membri secondo il
test di necessità, adeguatezza e proporzionalità rispetto agli obiettivi perseguiti2.
La tecnica del bilanciamento e il principio di ragionevolezza sono oggetto di
particolare approfondimento nella dottrina giuridica3. Negli ordinamenti
interni, il giudizio costituzionale si basa frequentemente sulla valutazione com-
parativa dei valori in conflitto secondo criteri di ponderazione e argomentazione
giuridica. Il bilanciamento consente di risolvere le antinomie normative, allorché
non siano sufficienti i principi interpretativi relativi alla successione nel tempo,
al livello gerarchico e alla competenza (riserva di legge). Dal punto di vista della
teoria generale, resta controversa la questione se il bilanciamento sia una solu-
zione “caso per caso”, un aspetto dell’interpretazione giuridica o, addirittura,
una semplice metafora.
Per quanto riguarda l’ambito di questo lavoro, la tecnica in parola è ormai
definita e “processualizzata” con grande nitidezza dalla Corte di giustizia nei
confronti di misure restrittive che costituiscano “ostacoli non discriminatori”
oppure “discriminazioni dissimulate/indirette sulla base della nazionalità”. La
sua applicabilità alle misure contestate è sottoposta ad una duplice condizione:
il mancato funzionamento del mutuo riconoscimento per effetto della diversa
tutela del medesimo interesse (nello Stato di provenienza e in quello di destina-
zione); l’inesistenza o inadeguatezza di norme di diritto derivato che consentano
l’eliminazione ex ante degli ostacoli in materia.
L’analisi della Corte di giustizia si svolge secondo uno schema logico-con-
cettuale standardizzato e, tuttavia, in continuo affinamento. Nell’iter argomenta-
tivo, la Corte esamina se una determinata misura nazionale sia restrittiva di una
libertà di circolazione; in caso affermativo opera una valutazione delle giustifi-
cazioni addotte dallo Stato membro sulla base delle deroghe previste dal Trattato
2 V. i contributi in W. T. E, A. S (eds.), Rule of Reason. Rethinking
another Classic of European Legal Doctrine, Groningen, 2005; nonché in G. B,
G. S, C. V (eds.), Reasonableness and Law, Dordrecht, 2009, tra cui A. A-
, The Principle of Reasonableness in European Union Law, p. 383 ss.; L. S. R, S. J.
C, An Evolving “Rule of Reason” in the Internal Market, p. 405 ss.; di questi ultimi v.
altresì, What “Rule of Reason” for the EU Internal Market?, in Studi sull’integrazione euro-
pea, 2008, p. 295 ss.
3 In dottrina, tra i maggiori teorici v. R. D, Taking Rights Seriously, London, 1977; R.
A, J. R, A Theory of Constitutional Rights, Oxford, 2002. La dottrina italiana dedica
ampia riessione al bilanciamento dei principi costituzionali e dei diritti fondamentali, v. R. B,
Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Milano,
1992; G. Z, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Torino, 1992; R. G, Diritto
mite, diritto incerto, in Materiali per una storia della cultura giuridica, 1996, p. 513 ss.; G. M-
, G. P, A. S (a cura di), Interpretazione del diritto e bilanciamento tra princi-
pi, in Diritto e questioni pubbliche, 2002, n. 2 (numero monograco); B. C, Diritti fonda-
mentali e poteri di determinazione nello Stato costituzionale di diritto, in Filosoa politica, 2005,
p. 427 ss.; G. P, Conitto e bilanciamento tra diritti fondamentali. Una mappa dei problemi,
in Ragion pratica, 2007, p. 219 ss.; F. M, La ragionevolezza nella giustizia costituzionale,
Napoli 2007; I., Ragione e ragionevolezza, Napoli 2009; E.  P, Ragionevolezza e bilan-
ciamento, in Rivista di diritto civile, 2010, p. 23 ss.
Libertà di circolazione dei fattori produttivi ed esigenze imperative degli Stati membri
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(d’ora in poi: deroghe esplicite) oppure di “motivi imperativi di interesse gene-
rale” (d’ora in poi: esigenze imperative); esegue poi il bilanciamento in senso
stretto, vale a dire il test di adeguatezza, necessarietà e proporzionalità per veri-
ficare se la misura nazionale sia formulata in maniera “coerente e unitaria”
rispetto al fine perseguito. Nei ricorsi per inadempimento, la Corte decide diret-
tamente sulla compatibilità di una determinata misura restrittiva con le libertà di
circolazione, mentre in quelli di interpretazione pregiudiziale indica dettagliata-
mente i criteri che i giudici nazionali vengono chiamati ad applicare nella causa
principale.
Un bilanciamento simile è svolto anche dalla Corte di Strasburgo, che ha
introdotto il giudizio sulla proporzionalità nella sentenza Handyside4, quale
corollario della formula “necessità in una società democratica” (presente nei
“paragrafi 2” delle norme convenzionali degli articoli da 8 a 11 CEDU)5. Tale
valutazione, finalizzata al contemperamento di due diritti fondamentali in con-
flitto, si esprime nel “margine di apprezzamento” riconosciuto allo Stato contra-
ente6 e sottoposto a livello europeo al giudizio della Corte di Strasburgo.
Nel sistema CEDU occorre poi ricordare il rilievo attribuito al principio di
legalità, vale a dire al requisito che la misura restrittiva sia “basata su una legge”;
mentre nel diritto dell’Unione il bilanciamento può riguardare l’ammissibilità di
misure restrittive nazionali di ogni livello, ivi incluse le fonti amministrative.
2. La trasformazione progressiva del “mercato comune” in “mercato interno”
è in gran parte il risultato del controllo giurisdizionale delle misure nazionali
idonee a determinare difficoltà agli scambi nel territorio dell’Unione.
In premessa, occorre ricordare le nozioni applicabili in materia: il divieto di
discriminazione – diretta o indiretta/dissimulata – sulla base della nazionalità è
previsto dalle norme del Trattato relative a ciascuna libertà e, residualmente, da
quelle sulla cittadinanza europea (art. 18 TFUE)7; il divieto degli ostacoli non
4 V. sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo del 7 dicembre 1976, Handyside c.
United Kingdom, n. 5493/72
5 V., ad esempio, art. 8, par. 2: “una misura che, in una società democratica, è necessaria per la
sicurezza nazionale, l’ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati,
la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui”.
6 Secondo la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, il giudizio così condotto deve portare
al rilevamento di un “pressing social need”. Il margine di apprezzamento delle autorità nazionali
non è illimitato “as it goes hand in hand with the Court’s European supervision”, v. sentenza della
Corte europea dei diritti dell’uomo del 16 dicembre 2010, Aleksey Ovchinnikov c. Russia, n.
24061/04, par. 51. In dottrina, tra i lavori più recenti, v. J. A. B, The Margin of Appreciation
and the Jurisprudence of the European Court of Human Rights: Threat to the Rule of Law, in
Columbia Journal of European Law, 2004, p. 113 ss.; G. L, A Theory of Interpretation of
ECHR, Oxford, 2007; G. R, Il Consiglio d’Europa e la Convenzione europea dei diritti
dell’uomo, Napoli, 2008, II ed.; J. C, Fair Balance: Proportionality, Subsidiarity
and Primarity in the European Convention on Human Rights, Leiden, 2009.
7 Per approfondimenti, v. G. C, La “ligrana del mercato” nello status di cittadino
europeo, in E. T (a cura di), Le nuove frontiere della cittadinanza europea, Bari, 2011, p.
215 ss.

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