El Brexit y los acuerdos de retirada y de comercio y cooperación: marco institucional y mecanismos de solución de controversias

• Author: Patricia Elena Fröhlingsdorf Nicolás
• Position: Abogado del Estado. Letrado de la Comunidad de Madrid (en excedencia)
• Pages: 35-66

Revista Española de Derecho Europeo

Núm. 77 | Enero – Marzo 2021

pp. 35-66

Madrid, 2021

DOI:10.37417/REDE/num77_2021_574

© Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales

© Patricia Elena Fröhlingsdorf Nicolás

ISSN: 2695-7191

Recibido: 08/04/2021 | Aceptado: 24/04/2021

EL BREXIT Y LOS ACUERDOS DE RETIRADA

Y DE COMERCIO Y COOPERACIÓN:

MARCO INSTITUCIONAL Y MECANISMOS

DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

BREXIT AND THE WITHDRAWAL AND TRADE AND COOPERATION

AGREEMENTS: INSTITUTIONAL FRAMEWORK AND DISPUTE

SETTLEMENT MECHANISMS

Patricia Elena Fröhlingsdorf Nicolás*

RESUMEN: El nuevo marco jurídico en el que se han de desenvolver las relaciones

entre la Unión Europea y el Reino Unido, a partir del 1 de enero del año 2021 tie-

ne como base dos acuerdos fundamentales, el Acuerdo de Retirada y el Acuerdo

de Comercio y Cooperación, este último pendiente de su formal entrada en vigor,

pero de aplicación provisional, según decisión de Consejo, de 29 de diciembre de

2021. Ambos acuerdos, que coexistirán durante un cierto tiempo, son indepen-

dientes y presentan significativas diferencias entre sí, algunas de ellas en cues-

tiones ciertamente importantes. A lo largo del presente artículo se examinarán

las normas sobre gobernanza contenidas en ambos acuerdos, haciendo especial

referencia a los mecanismos de solución de controversias establecidos en cada

uno de ellos. Asimismo, se llamará la atención sobre los puntos más críticos de

los sistemas arbitrales diseñados en ambos Acuerdos, atendiendo especialmente

a la situación en la quedan los particulares frente a los incumplimientos de los

Acuerdos que les supongan un perjuicio y a la protección de las inversiones.

* Abogado del Estado. Letrado de la Comunidad de Madrid (en excedencia). Co-

rreo-e: patricia.froehlingsdorf@mjusticia.es.

El presente trabajo no ha contado con ninguna financiación directa o indirecta

procedente de entidad alguna, pública o privada, con o sin ánimo de lucro.

36 PATRICIA ELENA FRÖHLINGSDORF NICOLÁS

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PALABRAS CLAVE: Brexit; solución de controversias; protección de inversiones.

ABSTRACT: The new legal framework within which relations between the European

Union and the United Kingdom are to develop as of 1 January 2021 is based on

two fundamental agreements, the Withdrawal Agreement and the Trade and Coo-

peration Agreement, the latter pending its formal entry into force, but provisiona-

lly applied, according to the Council decision of 29 December 2021. The two agre-

ements, which will coexist for some time, are independent and differ significantly

from each other, some of them on certainly important issues. Throughout the

present review, the governance rules contained in the two agreements will be exa-

mined, with reference to the dispute settlement mechanisms. Attention will also

be drawn to the most critical points of the arbitration proceedings determined in

both Agreements, with particular regard to the position in which individuals are

placed in the event of violation of the Agreements which cause them damages and

the investments protection.

KEYWORDS: Brexit; dispute settlement mechanisms; investment protection.

SUMARIO: INTRODUCCION.—1. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DE LOS ACUER-

DOS DE RETIRADA Y DE COMERCIO Y COOPERACIÓN.—2. GOBERNANZA

DE LOS ACUERDOS Y MARCO INSTITUCIONAL: 2.1. Supervisión de la eje-

cución y aplicación de los acuerdos por Comités y autoridades independientes:

2.1.1. Acuerdo de Retirada. 2.1.2. Acuerdo de Comercio y de Cooperación. 2.2.

Supervisión de la ejecución y aplicación de los acuerdos por el TJUE. 2.3. Aplica-

ción de los Acuerdos en los ordenamientos internos.—3. MECANISMOS DE SO-

LUCIÓN DE CONTROVERSIAS: 3.1. Acuerdo de Retirada: 3.1.1. Periodo de con-

sultas. 3.1.2. Procedimiento arbitral. 3.1.3. Cumplimiento y ejecución del laudo.

3.2. Solución de diferencias en el marco del Acuerdo de Comercio y Cooperación:

3.2.1 Ámbito de aplicación. 3.2.2. Elección de foro. 3.2.3. Consultas 3.2.4 Proce-

dimiento ante el Tribunal de arbitraje 3.2.5. Cumplimiento y ejecución del laudo

3.2.6. Medidas de salvaguardia.—4. OBSERVACIONES CRÍTICAS A LOS SISTE-

MAS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS PREVISTOS EN AMBOS ACUER-

DOS: 4.1. Configuración de un sistema Estado–UE que excluye la legitimación de

los particulares en el procedimiento arbitral. 4.2. Ausencia de un marco específico

de protección de inversiones.—CONCLUSIÓN.

INTRODUCCIÓN

A raíz del referéndum celebrado el 23 de junio de 2016, en el que los ciu-

dadanos británicos votaron a favor de la salida del Reino Unido de Gran Bre-

taña e Irlanda del Norte (en adelante “Reino Unido”) de la Unión Europea,

el 29 de marzo de 2017, el Reino Unido activó formalmente, y por primera

vez en la historia de la UE, el art. 50 del Tratado de la Unión Europea 1 (TUE)

1 «1.Todo Estado miembro podrá decidir, de conformidad con sus normas consti-

tucionales, retirarse de la Unión.

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en el que se prevé la retirada voluntaria y unilateral de un Estado miembro,

iniciándose el 19 de junio de 2017 las negociaciones entre el Reino Unido y la

propia UE para definir los principios que habrían de servir de marco jurídico

para la retirada.

El 31 de enero de 2020, con la entrada en vigor del Acuerdo sobre la Re-

tirada del Reino Unido de la Unión Europea y de la Comunidad Europea

de la Energía Atómica (en adelante, «Acuerdo de Retirada») 2 se iniciaba un

periodo transitorio que duraría hasta el 31 de diciembre de 2020, periodo

durante el cual el Reino Unido, perdida ya su condición de Estado miembro,

permanecería plenamente vinculado al Derecho de la Unión Europea.

Dentro del marco de estabilidad para la negociación creado en el Acuerdo

de Retirada, debía negociarse un acuerdo sobre la relación futura entre la UE

y el Reino Unido. Las negociaciones para la celebración de dicho acuerdo se

iniciaron formalmente el 2 de marzo de 2020 y culminaron el pasado 24 de

diciembre, tras alcanzarse un compromiso sobre los siguientes acuerdos, fir-

mados el día 30 de diciembre de 2020, los cuales entraron en vigor, de manera

provisional, el día 1 de enero de 2021 3:

— El Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y Eura-

tom, por un lado, y el Reino Unido, que es el acuerdo principal 4.

— El Acuerdo entre la Unión Europea y el Reino Unido sobre procedi-

mientos de seguridad para el intercambio de información clasificada y su

2. El Estado miembro que decida retirarse notificará su intención al Consejo Eu-

ropeo. A la luz de las orientaciones del Consejo Europeo, la Unión negociará y cele-

brará con ese Estado un acuerdo que establecerá la forma de su retirada, teniendo en

cuenta el marco de sus relaciones futuras con la Unión. Este acuerdo se negociará con

arreglo al apartado 3 del artículo 218 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Eu-

ropea. El Consejo lo celebrará en nombre de la Unión por mayoría cualificada, previa

aprobación del Parlamento Europeo.

3. Los Tratados dejarán de aplicarse al Estado de que se trate a partir de la fecha de

entrada en vigor del acuerdo de retirada o, en su defecto, a los dos años de la notifica-

ción a que se refiere el apartado 2, salvo si el Consejo Europeo, de acuerdo con dicho

Estado, decide por unanimidad prorrogar dicho plazo».

2 Decisión (UE) 2020/135 del Consejo de 30 de enero de 2020 relativa a la cele-

bración del Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del

Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica.

3 Junto a estos tres acuerdos, ha de tenerse presente asimismo la Decisión (UE)

2020/2252 del Consejo de 29 de diciembre de 2020 relativa a la firma, en nombre

de la Unión, y la aplicación provisional del Acuerdo de Comercio y Cooperación entre

la Unión Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica, por una parte, y

el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por otra, y del Acuerdo entre

la Unión Europea y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte relativo a

los procedimientos de seguridad para el intercambio y la protección de información

clasificada

4 Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y la Comunidad

Europea de la Energía Atómica, por una parte, y el Reino Unido de Gran Bretaña e

Irlanda del Norte, por otra.