Capítulo 6. Diligencia debida y mitigación de riesgos

• Pages: 93-115
• Author: Daniel Sarmiento,Sara Iglesias Sánchez

CAPÍTULO 6

DILIGENCIA DEBIDA Y MITIGACIÓN

DE RIESGOS

El fundamental elemento innovador del RSD es el de completar

de forma decidida la estructura reguladora de los servicios digitales,

estableciendo un marco detallado para las distintas obligaciones de

los proveedores de servicios digitales intermediarios basadas en la

idea de diligencia debida, traducida en la práctica, en el estableci-

miento de un marco de obligaciones eminentemente procesales a los

prestadores de servicios 1. La apuesta por una mayor regulación se ex-

plica por la necesidad de reajustar el equilibrio preexistente. El vacío

reinante en la etapa reguladora anterior, caracterizada por la centrali-

dad de la Directiva de comercio electrónico y la exención de respon-

sabilidad, dio lugar a la necesidad de que los prestadores de servicios

y los Estados miembros colmaran dichas lagunas. En un contexto

marcado por la armonización negativa y la garantía de la libre circu-

lación, las normas nacionales divergentes suponen un obstáculo para

el mercado interior de servicios digitales, tal y como ha sido incluso

puesto de relieve por la jurisprudencia más reciente 2. La emergencia

1 Sobre la estructura del RSD y las obligaciones de diligencia debida, P. A. De

miguel asensio, «Obligaciones de diligencia y responsabilidad de los intermedia-

rios: El Reglamento (UE) de Servicios Digitales», La Ley Unión Europea, núm. 109,

diciembre 2022.

2 Véase, por ejemplo, el litigio suscitado en relación a la Ley Federal austriaca por

la que se establecen Medidas de Protección de los Usuarios de Plataformas de Comu-

nicación (BGBl.I, 151/2020), la sentencia de 9 de noviembre de 2023 en el asunto

Google Ireland Ltd, Meta Platforms Ireland Ltd y Tik Tok Technology Ltd, C-376/22,

EU:C:2023:835, apartado 34, indica que «los Estados miembros no pueden restringir

la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información de otros Estados

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de un conjunto armonizado de obligaciones de diligencia debida se

explica, por tanto, como una condición indispensable para el correc-

to funcionamiento del mercado interior de servicios digitales, contri-

buyendo a crear un entorno seguro, transparente y predecible 3.

La deriva reguladora no se inicia en la UE sin embargo con el

RSD. Otros instrumentos esenciales habían ya puesto en marcha la

importancia de regímenes particulares estableciendo obligaciones

para los prestadores intermediarios destinadas a prevenir y luchar

contra las actividades ilegales en Internet en campos específicos,

como por ejemplo, la protección de los derechos sometidos a dere-

chos de autor; la lucha difusión de contenidos terroristas en línea;

o, en tiempos más recientes, la lucha contra los abusos sexuales de

menores en línea 4. Avanzando en esta dirección, pero de manera sis-

temática y generalizada, la centralidad de la diligencia debida consti-

tuye uno de los elementos centrales del Reglamento de Servicios Di-

gitales, así como una de sus principales novedades. El RSD parte de

la premisa de que es necesario disciplinar el comportamiento de los

actores del mundo digital, en particular, los prestadores de servicios

intermediarios. La expresión de esta necesidad pone de manifiesto

que el RSD contempla el espacio online como un espacio público

en el que la particular posición de algunos actores es susceptible de

afectar a los derechos fundamentales: la regulación que se establece

en este instrumento crea así un marco jurídico para asegurar que los

distintos servicios intermediarios cumplen con sus responsabilidades

en función de sus características técnicas, y de su tamaño.

miembros adaptando medidas de carácter general y abstracto referidas a una categoría

de determinados servicios de la sociedad de la información descrita genéricamente».

3 En este sentido, considerando 40 RSD.

4 Reglamento (UE) 2021/784 del Parlamento Europeo y del Consejo,

de29 deabril de2021, sobre la lucha contra la difusión de contenidos terroristas

en línea (DOL 172 de17.5.2021, p. 79); Directiva (UE)2019/790 del Parlamento

Europeo y del Consejo, de17de abril de2019, sobre los derechos de autor y dere-

chos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas96/9/

CE y2001/29/CE (DOL130 de17.5.2019, p. 92); Reglamento (UE) 2024/1307 del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2024, por el que se modifica

el Reglamento (UE) 2021/1232 por el que se establece una excepción temporal a

determinadas disposiciones de la Directiva 2002/58/CE en lo que respecta al uso de

tecnologías por proveedores de servicios de comunicaciones interpersonales indepen-

dientes de la numeración para el tratamiento de datos personales y de otro tipo con

fines de lucha contra los abusos sexuales de menores en línea (DO L 1307, 14.5.2024).