Cartografía de la externalización del control migratorio. Ideas a partir del régimen de la UE sobre tráfico ilícito de migrantes
| Author | Valsamis Mitsilegas |
| Position | Professor of European Criminal Law and Global Security y Deputy Dean for Global Engagement (Europe), Queen Mary University of London, School of Law |
| Pages | 23-63 |
Revista Española de Derecho Europeo
Núm. 73-74 | Enero – Junio 2020
pp. 23-64
Madrid, 2020
DOI: 10.37417/REDE/num73-74_2020_504
© Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Valsamis Mitsilegas
ISSN: 1579-6302
Recibido: 03/04/2019 | Aceptado: 19/02/2019
CARTOGRAFÍA DE LA EXTERNALIZACIÓN DEL
CONTROL MIGRATORIO. IDEAS A PARTIR DEL
RÉGIMEN DE LA UE SOBRE TRÁFICO ILÍCITO DE
MIGRANTES
MAPPING THE EXTERNALISATION OF IMMIGRATION CONTROL.
INSIGHTS FROM THE EUROPEAN UNION ANTI-SMUGGLING
REGIME
Valsamis Mitsilegas*
RESUMEN: La externalización del control de la inmigración se ha utilizado por los
Estados, cada vez en mayor medida, para impedir y prevenir los flujos de mi-
grantes y de solicitantes de asilo hacia sus territorios. Centrándose en el Derecho
de la Unión Europea, el objetivo de este trabajo es el de mostrar la tipología de
esos mecanismos de externalización y cartografiar su evolución tomando como
referencia especialmente las respuestas generadas, en el contexto de la agenda
global de seguridad, por la emergencia del tráfico ilícito de seres humanos como
una amenaza prioritaria. El artículo evaluará críticamente los cinco principales
niveles de externalización: criminalización (a través de la tipificación como delito
y el castigo de conductas relacionadas con el tráfico ilícito de seres humanos y
* Professor of European Criminal Law and Global Security y Deputy Dean for
Global Engagement (Europe), Queen Mary University of London, School of Law.
Correo-e: v.mitsilegas@qmul.ac.uk. ORCID ID: 0000-0001-6424-7289.
Este trabajo constituye una versión ampliada y actualizada de dos trabajos dife-
rentes (Mitsilegas, 2019b y 2019c).
El presente trabajo no ha contado con ninguna financiación directa o indirecta
procedente de entidad alguna, pública o privada, con o sin ánimo de lucro.
La traducción es obra de Pablo González Saquero, profesor del Departamento de
Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid.
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con la entrada irregular en el territorio); segurización (mediante la consideración
del traficante como una amenaza para la seguridad); privatización (mediante la
utilización, con la finalidad de controlar la inmigración y junto con las formas
tradicionales de control fronterizo, de las capacidades militares y de defensa);
agencificación y cooperación entre agencias (con la proliferación de organismos y
agencias de la UE implicados en la externalización del control de la inmigración,
unida al uso de medios tecnológicos). El surgimiento de este marco multinivel de
externalización del control migratorio se analizará desde la perspectiva teórica
de la justicia preventiva, y las implicaciones que esta tiene para una elaboración
coherente de las políticas públicas, para el Estado de Derecho y para los derechos
fundamentales.
PALABRAS CLAVE: Control extraterritorial de la inmigración; tráfico de personas;
criminalización de la inmigración; Operación Sophia; sociedad civil.
ABSTRACT: The externalisation of immigration control has been increasingly used
by states aiming to deflect and prevent flows of migrants and asylum seekers to-
wards their territory. By focusing on European Union law, the aim of this article
is to offer a typology of mechanisms of externalisation and to map their evolution
taking in particular into account new responses prompted by the emergence in
the global securitisation agenda of the fight against human smuggling as a pri-
mary security threat. The article will evaluate critically five principal levels of
externalisation: criminalisation (via the adoption of criminal offences and sanc-
tions for conduct related to human smuggling and irregular entry); securitisation
(via the growing focus on the smuggler as a security threat); privatisation (via the
co-option or compulsion of the private sector, including increasingly civil soci-
ety to co-operate and comply with state requirements on immigration control);
militarisation (via the use of military and defence mechanisms in addition to tra-
ditional border control avenues for the purposes of immigration control); and
agencification and inter-agency co-operation (via the proliferation of EU agencies
and bodies involved in the externalisation of immigration control, backed up by
the use of technology). The emergence of this multi-layered framework of exter-
nalised immigration control will be analysed from the theoretical perspective of
preventive justice, and its implications for coherent policy making, the rule of law
and fundamental rights will be flagged up.
KEYWORDS: Extraterritorial Immigration Control; Human Smuggling; criminaliza-
tion of migration; Operation Sophia; Frontex; civil society.
SUMARIO: INTRODUCCIÓN.—1. LA EXTERNALIZACIÓN COMO JUSTICIA PRE-
VENTIVA.—2. CRIMINALIZACIÓN: 2.1. Tráfico y criminalidad organizada. 2.2.
La criminalización de la acción humanitaria. 2.3. La criminalización de la entra-
da irregular.—3. SEGURIZACIÓN: 3.1. Delitos de lesa humanidad. 3.2. Sanciones
contra los traficantes.—4. PRIVATIZACIÓN.—5. MILITARIZACIÓN.—6. AGEN-
CIFICACIÓN.—CONCLUSIÓN: LA EXTERNALIZACIÓN DEL CONTROL DE LA
INMIGRACIÓN Y EL DÉFICIT PARA EL ESTADO DE DERECHO
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INTRODUCCIÓN
La externalización del control de la inmigración se ha utilizado por los
Estados, cada vez en mayor medida, para impedir y prevenir los flujos de
migrantes y de solicitantes de asilo hacia sus territorios. La creciente “segu-
rización” de los procesos de migración y asilo han conducido a la prolifera-
ción de mecanismos de control extraterritorial de la inmigración y a diseñar
nuevas respuestas para lo que se perciben como tiempos de crisis. Centrán-
dose en el Derecho de la Unión Europea, el objetivo de este trabajo es el de
mostrar la tipología de esos mecanismos de externalización y cartografiar
su evolución tomando como referencia especialmente las respuestas genera-
das, en el contexto de la agenda global de seguridad, por la emergencia del
tráfico ilícito de seres humanos como una amenaza prioritaria. El artículo
evaluará críticamente los cinco principales niveles de externalización: crimi-
nalización (a través de la tipificación como delito y el castigo de conductas
relacionadas con el tráfico ilícito de seres humanos y con la entrada irregular
en el territorio); segurización (mediante la consideración del traficante como
una amenaza para la seguridad); privatización (mediante la utilización, con
la finalidad de controlar la inmigración y junto con las formas tradicionales
de control fronterizo, de las capacidades militares y de defensa); agencifi-
cación y cooperación entre agencias (con la proliferación de organismos y
agencias de la UE implicados en la externalización del control de la inmi-
gración, unida al uso de medios tecnológicos). El surgimiento de este mar-
co multinivel de externalización del control migratorio se analizará desde la
perspectiva teórica de la justicia preventiva, y las implicaciones que esta tiene
para una elaboración coherente de las políticas públicas, para el Estado de
Derecho y para los derechos fundamentales.
1. LA EXTERNALIZACIÓN COMO JUSTICIA PREVENTIVA
Este trabajo se propone analizar los retos jurídicos que plantea la exter-
nalización del control de la inmigración en Europa desde el marco teórico
de la justicia preventiva. El término “justicia preventiva” se ha utilizado en el
contexto del Derecho penal nacional para describir un fenómeno de amplia-
ción del alcance del Derecho penal que implica la ruptura gradual del vínculo
entre la tipificación y la persecución del delito, de una parte, y la comisión
de actos concretos, de otra (Ashworth y Zedler, 2014). A los efectos de este
artículo, la justicia preventiva se entiende, en un sentido más amplio, como
el ejercicio del poder del Estado para prevenir actos futuros que se conside-
ran una amenaza para la seguridad (Mitsilegas, 2017). La justicia preventiva
se proyecta hacia el futuro, y no hacia el pasado. Tiene por objeto la evita-
ción de potenciales amenazas y no el castigo de actos ya producidos. De esta
manera, introduce un sistema de justicia que se fundamenta en la creación,
mediante una evaluación del riesgo, de categorías de individuos sospechosos
o indeseables (Mitsilegas, 2016a, cap. 9). En el concreto ámbito de la externa-
lización del control migratorio con la finalidad de combatir el tráfico de seres
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