Commission interpretative communication on concessions under Community law

• Published date: 29 April 2000
• Official Gazette Publication: Official Journal of the European Communities, C 121, 29 April 2000

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32000Y0429(01)

Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario

Gazzetta ufficiale n. C 121 del 29/04/2000 pag. 0002 - 0013

Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario

(2000/C 121/02)

In data 24 febbraio 1999, la Commissione ha adottato e pubblicato un progetto di comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario degli appalti pubblici(1), sottoponendolo a una vasta consultazione. Tenendo conto dei numerosi contributi(2) pervenuti in seguito alla pubblicazione del progetto originario nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, la Commissione ha adottato la presente comunicazione interpretativa.

1. INTRODUZIONE

1. Le concessioni sono uno strumento che alcuni Stati membri usano da tempo, soprattutto per realizzare e finanziare grandi lavori d'infrastruttura, come collegamenti ferroviari o una parte rilevante di quelli stradali. Il coinvolgimento del settore privato è diminuito a partire dal primo quarto del XX secolo, quando gli Stati hanno cominciato a privilegiare la realizzazione e la gestione diretta di impianti e servizi destinati al pubblico.

2. Negli ultimi anni, taluni fattori, quali le restrizioni di bilancio e la volontà di limitare l'intervento dei poteri pubblici e di rendere partecipe il settore pubblico delle esperienze e dei modi di funzionamento di quello privato, hanno determinato il recupero di interesse per la concessione.

3. È bene ricordare subito che la Commissione non privilegia alcuna modalità di organizzazione della proprietà, sia essa pubblica o privata; l'articolo 295 (ex 222) del trattato CE garantisce infatti la neutralità nei confronti dello statuto, pubblico o privato, delle imprese.

4. Dato il ricorso sempre più frequente a questa forma di associazione con gli operatori, soprattutto per grandi lavori di infrastruttura e per taluni servizi, la Commissione, con la presente comunicazione interpretativa, ritiene necessario informare gli operatori interessati e i poteri pubblici sulle disposizioni che, allo stato attuale del diritto comunitario, ritiene applicabili alle concessioni. In effetti, la Commissione si trova spesso a dover trattare denunce per violazione del diritto comunitario in materia di concessioni, relative ad operazioni complesse in cui i poteri pubblici ricorrono alle competenze e ai capitali di operatori economici. Essa ha, perciò, circoscritto il concetto di "concessione", sviluppando orientamenti cui si è attenuta nell'istruzione di tali casi. La presente comunicazione interpretativa è, dunque, un atto di trasparenza necessario per chiarire l'attuale quadro giuridico alla luce dell'esperienza acquisita nei casi finora trattati.

5. Nella versione provvisoria della comunicazione interpretativa(3), la Commissione aveva manifestato l'intenzione di trattare anche le altre forme di cooperazione usate per ricorrere al finanziamento e alle competenze privati. La Commissione, confortata dai contributi pervenuti, favorevoli a un tale approccio, ha rinunciato a occuparsi di forme di cooperazione prive di caratteristiche analoghe a quelle delle concessioni nel senso della presente comunicazione interpretativa. Difatti, la varietà delle ipotesi e il loro continuo sviluppo, quali si evincono dalle risposte ricevute al progetto di comunicazione interpretativa, impongono un'approfondita riflessione sulle caratteristiche comuni di questi fenomeni. Il dibattito su questa questione, avviato dalla pubblicazione del progetto di comunicazione interpretativa, deve dunque proseguire.

6. I contributi sulle concessioni hanno permesso alla Commissione di affinare l'analisi e di descrivere le caratteristiche proprie delle concessioni, distinguendole dagli appalti pubblici, soprattutto in ragione della delega di servizi d'interesse generale effettuata da questo tipo di cooperazione.

7. La Commissione ricorda che il presente testo non è volto all'interpretazione dei regimi specifici derivanti dalle direttive adottate in taluni settori, come, per esempio, l'energia o i trasporti.

La presente comunicazione interpretativa (nel prosieguo, la "comunicazione") preciserà, da un lato, le norme e principi del trattato che si applicano a tutte le forme di concessione e, dall'altro, le norme particolari previste dalla direttiva 93/37/CEE sugli appalti pubblici di lavori(4) (nel prosieguo, "la direttiva lavori") per le concessioni di lavori pubblici.

2. DEFINIZIONE E PROBLEMATICA GENERALE DELLE CONCESSIONI

Le concessioni non vengono definite dal trattato CE. L'unica definizione rinvenibile nel diritto comunitario derivato è quella della direttiva lavori, che prevede un regime specifico per la concessione di lavori(5). Per contro, le altre forme di concessione non sono disciplinate dalle direttive relative agli appalti pubblici(6).

Ciò non significa, comunque, che le concessioni sfuggano alle norme e ai principi del trattato. Infatti, nella misura in cui si configurano come atti dello Stato aventi per oggetto prestazioni di attività economiche o forniture di beni, le concessioni sono soggette alle norme conferenti del trattato CE e ai principi sanciti in materia della giurisprudenza della Corte.

Al fine di delimitare l'ambito di applicazione della presente comunicazione e prima di precisare il regime applicabile alle concessioni, occorre innanzitutto delinearne i tratti distintivi. A questo scopo, è opportuno ricordare la nozione di concessione di lavori quale risulta dalla direttiva lavori.

2.1 LA CONCESSIONE DI LAVORI

2.1.1 La difinizione della direttiva 93/37/CEE

Il legislatore comunitario ha inteso definire la nozione di concessione di lavori partendo da quella di appalto pubblico di lavori.

Il testo della direttiva lavori prevede che gli appalti pubblici di lavori "sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditore e un'amministrazione aggiudicatrice (...) aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, l'esecuzione e la progettazione di lavori relativi ad una delle attività di cui all'allegato II o di un'opera (...) oppurre l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice" [articolo 1, lettera a)].

L'articolo 1, lettera d), della stessa direttiva definisce la concessione di lavori pubblici come "un contratto che presenta le stesse caratteristiche degli appalti pubblici di lavori, ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo."

Pertanto, come risulta da questa definizione, l'elemento distintivo determinante della nozione di concessione di lavori consiste nell'attribuzione del diritto di gestire l'opera come contropartita della sua costruzione; il diritto di gestione può anche essere accompagnato da un prezzo.

2.1.2 Delimitazione delle nozioni di "appalto pubblico di lavori" e di "concessione di lavori"

La Commissione ritiene che il criterio del diritto di gestione permetta di individuare alcuni elementi caratteristici per distinguere la concessione di lavori dall'appalto pubblico.

Anzitutto, il diritto di gestione consente al concessionario di percepire proventi dall'utente (ad esempio, in forma di pedaggio o di canone) per un determinato periodo di tempo. La durata della concessione rappresenta, pertanto, un elemento importante della remunerazione del concessionario. Quest'ultimo non è quindi direttamente remunerato dall'autorità aggiudicatrice, ma ottiene da questa il diritto di percepire i proventi derivanti dall'uso dell'opera realizzata(7).

Il diritto di gestione implica anche il trasferimento della responsabilità di gestione. Tale responsabilità investe al tempo stesso gli aspetti tecnici, finanziari e gestionali dell'opera. Spetta pertanto al concessionario, ad esempio, effettuare gli investimenti necessari perché l'opera possa utilmente essere messa a disposizione degli utenti e sopportarne l'onere di ammortamento. Inoltre, il concessionario assume non soltanto i rischi inerenti ad una qualsiasi attività di costruzione, ma dovrà altresì sopportare quelli connessi alla gestione e all'uso abituale dell'impianto(8).

Da quanto precede si deduce che, in una concessione di lavori, l'alea relativa alla gestione viene trasferita al concessionario(9).

La Commissione constata l'esistenza di fattispecie sempre più numerose di appalti pubblici frutto di complesse operazioni giuridiche(10). Ecco perché il confine tra queste operazioni e la concessione di lavori pubblici può essere talvolta difficile da tracciare.

Secondo la Commissione, si è in presenza di appalti pubblici di lavori ai sensi del diritto comunitario quando il costo dell'opera grava sostanzialmente sull'autorità aggiudicatrice e quando il contraente non si remunera attraverso i proventi riscossi dagli utenti dell'opera.

La circostanza che la direttiva permetta che il diritto di gestione sia accompagnato da un prezzo non modifica questa conclusione. Si tratta di un'ipotesi che esiste nella pratica. Accade ad esempio che lo Stato sostenga parzialmente il costo di gestione della concessione affinché il prezzo delle prestazioni diminuisca per l'utente (pratica dei "prezzi sociali")(11). Tale intervento può avvenire secondo modalità diverse (somma forfettaria garantita, o somma fissa ma versata in funzione del numero di utenti, ecc.) e non conduce necessariamente alla modifica della natura del contratto, se il prezzo versato copre solo una parte del costo dell'opera e della sua gestione.

Infatti, rientrano sempre nella nozione di concessione le ipotesi in cui lo Stato paghi un prezzo in contropartita dei lavori effettuati, purché esso non elimini il rischio inerente alla gestione. Precisando che il diritto di gestire l'opera può essere accompagnato da un prezzo, la direttiva lavori indica che la remunerazione del...