La compleja protección social de los trabajadores a tiempo parcial. Los efectos explosivos e inciertos de la STJUE de 22 de noviembre de 2012 (as. «Elbal Moreno»)

• Date: 01 July 2013

LA COMPLEJA PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS

TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL: LOS EFECTOS

EXPLOSIVOS E INCIERTOS DE LA STJUE DE 22 DE

NOVIEMBRE DE 2012 (AS. «ELBAL MORENO»)

MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO

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Catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social

Universidad Autónoma de Madrid

Revista Española de Derecho Europeo 47

Julio – Septiembre 2013

págs. 47 a 97

SUMARIO: I. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA EN EL ASUNTO ELBAL

MORENO.A. Supuesto de hecho y cuestiones prejudiciales planteadas. B. La respuesta

del TJUE. II. EL CONTEXTO NORMATIVO INTERNO: EVOLUCIÓN RECIENTE DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL DEL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL EN EL DERECHO ESPAÑOL.A. La progresiva y tor-

tuosa desprotección de los trabajadores a tiempo parcial. B. La consideración de la

doble proporcionalidad estricta como inconstitucional por la STC 253/2004. C. La

normativa posterior. D. El cuestionamiento de la normativa española «correctora»: su

presunta conformidad interna se opone, sin embargo, al Derecho de la Unión. III. EL

CONTEXTO NORMATIVO EUROPEO DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL: LA DIRECTIVA 79/7/CEE.A. La

aplicación exclusiva de la Directiva a los regímenes legales que garanticen a la pobla-

ción activa una protección contra unos riesgos determinados. B. Configuración del

principio de igualdad. C. Discriminación directa: derogaciones legítimas. D. Discrimina-

ción indirecta: justificaciones objetivas basadas en perseguir un legítimo objetivo de

política social. C. Las repercusiones de la STJ del asunto Elbal Moreno: la doctrina de

la STC 61/2013, de 14 de marzo. IV. LA ENCRUCIJADA DE LOS JUECES Y DEL LEGISLADOR

EN EL CÓMPUTO DE LOS PERIODOS DE COTIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES CONTRATADOS A

TIEMPO PARCIAL: EL DIFÍCIL EQUILIBRIO ENTRE EL EFECTO MATEO Y EL EFECTO VIRIDIANA.A.

Equiparación día trabajado con día cotizado. B. Equiparar el tiempo de duración del

contrato de trabajo con período de carencia. C. Considerar cada hora trabajada como

hora cotizada (sin y con coeficientes reguladores). D. Disminución proporcional de los

períodos de carencia exigidos. E. Utilizar criterios distintos al del tiempo de trabajo

para medir los requisitos de contributividad. F. Excluir del sistema al trabajo marginal

o reducir su protección.

RESUMEN: La protección social de los trabaja- ABSTRACT: The social protection of part-time

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dores a tiempo parcial ha sufrido constantes workers has undergone constant modifications

modificaciones tendentes a adecuar el principio designed to accommodate the principle of equa-

de igualdad con el de proporcionalidad y el prin- lity with the principle of proportionality and

cipio contributivo. Pero el equilibrio aún no se contributory. But the balance has not been

ha logrado. Por el contrario, los últimos intentos achieved yet. By contrast, the last legislative at-

legislativos han sido declarados inconstituciona- tempts have been declared unconstitutional and

les y contrarios además al Derecho de la Unión also contrary to European Union law. This article

Europea por incurrir en discriminación indirecta examines the recent historical evolution of so-

por razón de sexo. Este articulo examina la evo- cial protection for retirement of part time wor-

lución histórica reciente de la protección social kers, the declaration of non-compliance with

por jubilación de estos trabajadores, la declara- European law of the current Spanish regulation

ción de no conformidad con el derecho europeo by the ECJ judgment of November 22, 2012 and

de la actual regulación española por parte de la the domestic consequences of the judgment. The

STJUE de 22 de noviembre de 2012 y las conse- research offers some proposals de lege ferenda.

cuencias internas de dicha sentencia, para fina-

lizar con algunas propuestas de lege ferenda.

PALABRAS CLAVE: Trabajadores a tiempo par- KEYWORDS: Part time workers; Social protec-

cial; Protección social; Pensión de jubilación; tion; Contributory retirement pension; Equal

Discriminación indirecta por razón de sexo; Al- treatment for male and female workers; Indirect

cance de la Directiva 79/7/CEE. discrimination on grounds of sex; Scope of Di-

rective 79/7/CEE.

Fecha recepción original: 19 de junio de 2013

Fecha aceptación: 13 de julio de 2013

I. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA EN EL

ASUNTO ELBAL MORENO

A. SUPUESTO DE HECHO Y CUESTIONES PREJUDICIALES PLANTEADAS

El caso examinado por la STJ de 22.11.2012, as. Isabel Elbal Moreno e

Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguri-

dad Social (TGSS) (C-385/11), tiene por objeto la interpretación de la regula-

ción española sobre la pensión de jubilación contributiva en los contratos a

tiempo parcial a la luz de la normativa europea relativa a la aplicación del

principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y

mujeres.

En el caso concreto, la Sra. Elbal Moreno, con 66 años, presentó una solici-

tud ante el INSS para obtener una prestación de jubilación contributiva. Había

trabajado como limpiadora de una comunidad de propietarios durante 18 años,

a jornada parcial de 4 horas a la semana, es decir, el 10 % de la jornada legal

en España (calculadas sobre 40 horas semanales). Su solicitud fue denegada por

no reunir el período mínimo de cotización de quince años exigido para poder

causar derecho a la pensión de jubilación por la Ley General de la Seguridad

Social (en adelante LGSS). Frente a los 4.931 días requeridos como periodo

mínimo de cotización, el INSS le reconocía tan sólo un período de cotización

de 1.362 días

1

.

1. En concreto, 41 días por trabajos anteriores realizados a jornada completa; 336 días se

le otorgaban como asimilados a causa de tres partos (3 x 112); 656 días resultado de

LA COMPLEJA PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL:...

Ante el rechazo de su petición, interpuso demanda ante el Juzgado de lo

Social de Barcelona alegando que en los contratos a tiempo parcial el cómputo

de los periodos para alcanzar la pensión de jubilación establecida en la Disposi-

ción Adicional Séptima de la LGSS (en adelante DA 7ªLGSS) al exigir un mayor

período de cotización al trabajador a tiempo parcial respecto al trabajador a

tiempo completo vulneraba el principio de igualdad e incurría en una discrimi-

nación indirecta por razón de sexo al ser mujeres el grupo mayoritario contra-

tado a tiempo parcial. El Juzgado de lo Social que conoce del asunto, que debía

también conocer que el Tribunal Supremo había bendecido la regulación cues-

tionada y no la consideraba contraria a Derecho, opta por interponer directa-

mente una cuestión prejudicial ante el TJUE en lugar de una cuestión de incons-

titucionalidad

2

, al entender que, como propugna la demandante, la norma espa-

ñola es cuestionable desde la normativa europea sobre igualdad por razón de

sexo.

El Juzgado explica al TJUE el sistema español de jubilación contributiva

para los contratados a tiempo parcial y la regla que a tal efecto contiene la DA

7ªLGSS. En concreto, mientras que a los trabajadores a tiempo completo se les

computa todo el periodo de cotización, a los trabajadores a tiempo parcial se

les computa dicho periodo teniendo en cuenta exclusivamente las «horas efecti-

vamente trabajadas» si bien atenuado dicho cómputo mediante dos reglas co-

rrectoras con la finalidad de facilitar el acceso a la protección de la seguridad

social de estos trabajadores: a) en primer lugar, el concepto de «día teórico de

cotización», por el que cada cinco horas diarias de trabajo efectivo (1.826 horas

anuales es la jornada máxima anual de los trabajadores a tiempo completo)

equivale a un día teórico de cotización, b) y, en segundo lugar, mediante la

introducción de una regla específica correctora, consistente en un coeficiente

multiplicador de 1,5 que, aplicado sobre los días teóricos de cotización, los

aumenta facilitando así el acceso a las prestaciones de jubilación e invalidez

permanente.

Para el órgano judicial, el hecho de que la DA 7ªLGSS compute exclusiva-

mente las horas trabajadas y no el total del período de cotización (es decir, no

compute como cotizado cada día trabajado) supone aplicar una doble penaliza-

ción al trabajador a tiempo parcial en tanto, de un lado, exige a este tipo de

trabajadores proporcionalmente un mayor tiempo de cotización para acceder a

una pensión de jubilación y, a su vez, la cuantía de la pensión resulta también

proporcionalmente reducida por ser menor la jornada y el salario regulador.

El Juzgado ilustra la situación manifestando que, en el caso concreto de la

computar el 10% de la jornada parcial de los 18 años de trabajo a tiempo parcial, es

decir, de un período de 6.564 días; y 329 días, por asimilación, resultado del factor de

corrección (1,5) establecido en la Disposición Adicional Séptima de la LGSS.

2. Sobre las relaciones entre las cuestiones de inconstitucionalidad ante el TC y las prejudi-

ciales ante el TJUE, NOGUEIRA GUASTAVINO, M., «De la primera cuestión prejudicial espa-

ñola a la primera planteada por el Tribunal Constitucional: a vueltas con el principio de

irregresividad; el caso de Giménez Zaera», Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad

Social, nº102, 2013, pp. 35-72.

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