Comunicación de la Comisión sobre el concepto de concentración con arreglo al Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas

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COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN sobre el concepto de concentración con arreglo al Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (94/C 385/02)

(Texto pertinente a los fines del EEE)

1. INTRODUCCIÓN

   1. El objetivo de la presente Comunicación es servir de orientación sobre la forma en que la Comisión interpreta el concepto de concentración tal como se define en el artículo 3 del Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo (1) («Reglamento sobre operaciones de concentración»). Gracias a esta Comunicación, que forma parte de las iniciativas previstas por la Comisión en su informe (2) al Consejo de Ministros de 28 de julio de 1993 a fin de aumentar la transparencia y la seguridad jurídica de todas las decisiones adoptadas en aplicación del Reglamento, las empresas podrán determinar con mayor rapidez (y antes de entrar en contacto con los servicios de la Comisión) si y hasta qué punto sus operaciones quedan sometidas al control comunitario de las operaciones de concentración.

      La presente Comunicación se centra en los apartados 1, 3, 4 y 5 del artículo 3. En la Comunicación de la Comisión relativa a la distinción entre empresas en participación de carácter concentrativo y cooperativo (3) se establece la interpretación del artículo 3, y en particular del apartado 2 de dicho artículo, en lo referente a las empresas en participación.

   2. Las orientaciones dadas en la presente Comunicación reflejan la experiencia de la Comisión en la aplicación del Reglamento sobre operaciones de concentración ya que éste entró en vigor el 21 de diciembre de 1990. Los principios que aquí se establecen serán aplicados y desarrollados más a fondo por la Comisión en casos concretos.

   3. De conformidad con el vigesimotercer considerando del Reglamento sobre operaciones de concentración, la definición del concepto de concentración sólo incluye las operaciones que implican una modificación permanente de la estructura de las empresas participantes. En virtud del apartado 1 del artículo 3, dicha modificación estructural tiene lugar cuando se fusionan dos empresas anteriormente independientes o cuando se adquiere el control sobre la totalidad o parte de otra empresa.

   4. Para determinar si una operación constituye una concentración con arreglo al Reglamento sobre operaciones de concentración, se da preferencia a los criterios cualitativos sobre los cuantitativos, centrándose en el concepto de control. Estos criterios incluyen consideraciones de hecho y de derecho, de lo que se deduce que una concentración puede asentarse sobre una base de facto o de iure.

   5. En el apartado 1 del artículo 3 del Reglamento se establecen dos tipos de concentración:

      - Las originadas mediante la fusión de empresas anteriormente independientes [letra a)].

      - Las originadas por la adquisición del control [letra b)].

      Ambos casos se abordan más adelante en los capítulos II y III respectivamente.

2. CONCENTRACIONES DE EMPRESAS ANTERIORMENTE INDEPENDIENTES

   6. El tipo de concentración contemplado en la letra a) del apartado 1 del artículo 3 del Reglamento sobre operaciones de concentración tiene lugar cuando dos o más empresas anteriormente independientes se fusionan en una nueva empresa y dejan de existir como entidades jurídicas diferenciadas. Puede hablarse asimismo de concentración cuando una empresa es absorbida por otra; la última mantiene su personalidad jurídica mientras que la primera deja de existir como tal.

   7. También puede darse el tipo de concentración contemplado en la letra a) antes citada cuando, a pesar de no producirse una fusión a nivel jurídico, la combinación de las actividades de empresas anteriormente independientes supone la creación de una única entidad económica (4). Esto puede ocurrir especialmente cuando dos o más empresas, que conservan su personalidad jurídica propia, establecen mediante contrato una gestión económica conjunta (5). Si ello conduce a una fusión de facto de las empresas participantes en una verdadera entidad económica común se considera que es una operación de concentración. La existencia de una gestión económica única y permanente es un requisito previo indispensable para determinar si existe una única entidad económica. Entre otros factores importantes, cabe mencionar la compensación interna de las pérdidas y ganancias entre las distintas empresas del grupo, así como la responsabilidad solidaria frente al exterior. La fusión de facto puede reforzarse mediante la adquisición cruzada de participaciones por parte de las empresas que constituyen la entidad económica.

3. ADQUISICIÓN DE CONTROL

   8. De acuerdo con la letra b) del apartado 1 del artículo 3 se puede hablar de concentración cuando una sola empresa o dos o más empresas conjuntamente adquieren el control de otra compañía.

      Asimismo, puede adquirir el control una persona que ya controla (sola o conjuntamente) al menos una empresa, o un conjunto de personas (que ya controlan otra empresa) o de empresas. El término («persona») en este contexto engloba los organismos públicos (6), las entidades privadas y las personas físicas.

      Tal como se define en el Reglamento sobre operaciones de concentración, el concepto de concentración se limita a cambios en la estructura de control. Por tanto, la reestructuración interna de un grupo de empresas no constituye una concentración.

      Puede darse una situación excepcional cuando tanto la empresa adquirente como la adquirida sean empresas públicas propiedad del mismo Estado (o del mismo ente público). En este caso, que la operación se considere o no como reestructuración interna depende a su vez de si ambas empresas formaban anteriormente parte de la misma entidad económica con arreglo al duodécimo considerando del Reglamento sobre operaciones de concentración. Si las empresas formaban anteriormente parte de distintas entidades económicas dotadas de un poder de decisión autónomo, la operación constituirá una concentración y no una reestructuración interna. Sin embargo, conviene precisar que rara vez existe un poder de decisión autónomo cuando las empresas forman parte del mismo holding (7).

   9. Que una operación dé lugar a una adquisición de control depende de una serie de circunstancias de hecho y de derecho. La compra de derechos de propiedad y los acuerdos entre accionistas son importantes, pero no deben olvidarse otros factores, como las relaciones puramente económicas, que también pueden ser determinantes. Por tanto, en circunstancias excepcionales una situación de dependencia económica puede resultar de facto en la adquisición de control cuando, por ejemplo, existan acuerdos de suministro o créditos muy importantes y a largo plazo concedidos por proveedores o clientes, junto con vínculos estructurales, que permitan ejercer una influencia decisiva (8).

      También puede llegarse a la adquisición de control aunque ésta no sea la intención declarada de las partes (9). Asimismo, el Reglamento sobre operaciones de concentración define claramente como control «la posibilidad de ejercer una influencia decisiva», más que el ejercicio real de dicha influencia.

   10. No obstante, el control lo adquieren normalmente las personas o empresas titulares de los derechos o autorizadas al ejercicio de derechos que confieren control [letra a) del apartado 4 del artículo 3]. Pueden darse situaciones excepcionales en que el titular legítimo de una participación de control no sea la misma persona o empresa que tenga el poder real para ejercer los derechos resultantes de su participación. Esto ocurre, por ejemplo, cuando una empresa se vale de otra persona o empresa para adquirir una participación de control y ejerce sus derechos a través de dicha persona o empresa, a pesar de ser ésta última la titular legítima de los derechos. En este caso, el control lo adquiere la empresa que está detrás de la operación y que tiene de hecho el poder de controlar la empresa objeto de la operación [letra b) del apartado 4 del artículo 3]. Entre las pruebas necesarias para demostrar la existencia de...