Conclusiones

• Author: Josefa Fernández Nieto
• Profession: Departamento de Derecho Público I. Derecho Administrativo. Universidad Rey Juan Carlos
• Pages: 629-648

Contenidos

• Primera parte tesis inicial. Los límites de los derechos fundamentales
• Segunda parte. La reserva de ley en los derechos fundamentales
• Tercera parte. Los parámetros constitucionales del principio de proporcionalidad
• Cuarta parte. El principio de proporcionalidad
• Quinta parte. El control de la observancia del principio de proporcionalidad por los poderes públicos
• Sexta parte. La tutela de los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad

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Primera parte tesis inicial Los límites de los derechos fundamentales

En esta obra hemos intentado analizar los problemas teóricos y prácticos, que la teoría de los límites de los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad plantean en la realidad de la protección de los derechos. Una rica dogmática que plantea en la vigencia del Estado Constitucional de Derecho. En efecto, los derechos fundamentales han superado con creces, aquella concepción de los mismos que los entendía como esferas de libertad individual ajenas al Estado y, por consiguiente, a los poderes públicos, y ahora aparecen con toda su fuerza como una realidad ya consagrada en los textos constitucionales que tiene problemas bien diferentes.

La actual problemática de los derechos fundamentales, no se refiere a su reconocimiento ni a sus garantías constitucionales. La protección por las diferentes vías institucionales (Tribunal Constitucional, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Tribunal Europeo de Derechos Humanos), hace que su consagración exitosa plantea otros problemas derivados de su realización y vigencia efectivas, que producen inevitables conflictos en la práctica. En este sentido, su eficacia con obligada proyección en las dimensiones individual, prestacional, participativa o frente a terceros, evidencia la " omnipresencia en el Estado constitucional de nuestros días". Afirmación esta, que nos lleva referirnos al Estado constitucional como "Estado de los derechos fundamentales ", y a la sociedad abierta como "sociedad de los derechos fundamentales", como señala HÄBERLE, en cuanto que las cuestiones a resolver tienen en la realización de los derechos su punto de partida y de llegada. Se advierte, pues, con claridad, que la doctrina del contenido esencial como límite de los límites- sustrato de las teoría relativa y absoluta- presenta notables dificultades y, en particular, no es plenamente fiel al tenor del art. 53.1 de nuestra Constitución, por lo que parece oportuno intentar una interpretación diferente, asignando mayor valor al principio de proporcionalidad.

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Se advierte también, que el propio Tribunal Constitucional en sus sentencias cada vez más y en mayor medida, se hace referencia al principio de proporcionalidad cuando de la constitucionalidad de una limitación a un derecho fundamental se trata. Es precisamente esa evolución jurisprudencial la que hacemos notar. Así, en la STC 33/1999¹, se dispone sobre la limitación del derecho a la información: “…en cuanto al contenido de la fundamentación, la limitación o restricción de derechos fundamentales requiere que el razonamiento -respete el contenido constitucionalmente garantizado- del derecho fundamental (STC 33/1999,de 8 de marzo, FJ 2)", y que por ello "resulta necesario que se exprese el juicio de ponderación entre los valores y derechos en juego en cada caso, -haciendo efectiva la exigencia de proporcionalidad-(STC 123/1997, de 1 de julio, FJ 3)".

Así se establece, “ Ya el art. 120.1 CE ha señalado para la publicidad “las excepciones que prevean las leyes de procedimiento” y, por consecuencia, el legislador, en la función que le corresponde de regular el ejercicio de los derechos fundamentales conforme a una adecuada ponderación entre ellos y otros bienes constitucionalmente protegidos relativos a intereses de la colectividad (art. 53.1 CE y, por lo que en concreto se refiere a la libertad de información, art. 20.4 CE ), ha previsto los supuestos en que la publicidad de las actuaciones judiciales pueda ser limitada o excepcionada por los Jueces y Tribunales (STC 96/1987, de 10 de junio, FJ 2 ) cuando deba considerarse, conforme a las exigencias del principio de proporcionalidad y la ponderación, que otros derechos fundamentales o bienes con protección constitucional deben tener prevalencia y, en consecuencia, debe retroceder la libertad de información”.

El examen del control de constitucionalidad permite, en su caso, reparar en esta vía de amparo, no sólo la toma en consideración de una causa que no tenga cobertura legal, sino también, y aun existiendo ésta, la aplicación o interpretación que sea arbitraria, infundada, o resulte de un error patente que tenga relevancia constitucional o no satisfaga las exigencias de proporcionalidad inherentes a la restricción del derecho fundamental (SSTC 321/1993, de 8 de noviembre, FJ 3; 48/1998, de 2 de marzo, FJ 3; 35/1999, de 22 de marzo, FJ 4, entre otras muchas)².

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Por ello, en mi opinión, si el Tribunal Constitucional determina la inconstitucionalidad de una medida que limita o restringe un derecho fundamental, por la vulneración del prius lógico de proporcionalidad, ergo, el principio de proporcionalidad es un canon de control de constitucionalidad autonómo.

En efecto, según el TC³, “el juicio constitucional de proporcionalidad ha de partir de la correcta identificación de los valores o bienes jurídicos concurrentes. Y es que todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido, ha de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en que se halla aquél a quien se le impone y, en todo caso, ha de respetar su contenido esencial (por todas, STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 9 ). En definitiva, tendremos que determinar si la medida restrictiva de derechos fundamentales supera la exigencias del juicio de proporcionalidad, debiendo comprobarse si contribuye a conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si además es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución del tal propósito (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más ventajas o beneficios para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto, lo que constituye el juicio de proporcionalidad en sentido estricto (SSTC 270/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 e); 37/1998, de 17 de febrero, FJ 8; 186/2000, de 10 de julio, FJ 6)”.

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Con ello, se hace referencia a la conexión entre el contenido jurídicoobjetivo de cada derecho fundamental y el principio de proporcionalidad. La definición del contenido jurídico-objetivo de los derechos fundamentales, implica necesariamente la utilización del principio de proporcionalidad, como elemento de la tarea ponderativa que supone. En efecto, el Tribunal Constitucional ha señala en algunas ocasiones respecto del contenido de los derechos fundamentales: “(…) No obstante esta imprecisión del objeto del derecho al honor, este Tribunal no ha renunciado a definir su contenido constitucional abstracto”⁴.

De lo que se deduce que, el contenido que puede estar prefijado será el constitucional abstracto no el esencial. Si los derechos fundamentales son normas objetivas de principio, que desarrollan su eficacia en todas direcciones y ámbitos jurídicos, también y precisamente de forma horizontal entre los sujetos jurídicos, indeterminada en su extensión e intensidad. Afectan a diferentes direcciones de libertad y protección, no necesariamente paralelas en cuanto al contenido, y actúan para diferentes titulares de derechos fundamentales. Si prescindiéramos de las consecuencias que supone la observancia del principio de proporcionalidad, ciertos contenidos de los derechos fundamentales, se extenderían unilateralmente a costa de otros contenidos de derecho fundamental o frente a otros titulares de derechos fundamentales. Precisamente por ello, es necesaria la construcción del principio de proporcionalidad en la utilización de contenidos jurídicos objetivos de derecho fundamental. De ese modo, si ya no dirigen únicamente la relación inmediata Estado-ciudadano, pueden seguir siendo compatibles las direcciones de derecho fundamental de libertad y protección. Como se ha expuesto en las líneas anteriores, debe encontrarse una relación condicionada de preeminencia, referida al caso concreto. En mi opinión, el principio de proporcionalidad es el que realiza tan importante labor.

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El concepto de proporcionalidad por el que esta tesis aboga, no es ciertamente una proporcionalidad clásica, de costes-beneficios, sino más bien, un parámetro de ponderación constitucional. Este parámetro, tiene un punto fijo de referencia: el fin de la ley o la norma, y determina a partir de este punto, la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto, desde la perspectiva constitucional. Este punto fijo de referencia, falta precisamente, y debe faltar en la ponderación entre contenidos jurídicos-objetivos de derecho fundamental y su intensidad de eficacia. Si existiera, atribuiría una posición de supremacía a un contenido de derecho fundamental en el que se asentara, cosa que no ocurre del todo, cuando el juicio de constitucionalidad de una norma se produce en el caso concreto. La proporcionalidad que aquí está en juego es una proporcionalidad- adecuación, a la que se asigna el carácter de PRINCIPIO constitucional.

El actual panorama de los derechos fundamentales se deriva de la concurrencia fundamentalmente de las siguientes causas:

1. El conflicto entre derechos fundamentales es inevitable como resultado, según acabamos de señalar, de la condición limitada e integrada de todos los derechos fundamentales, pues tales se refieren a ámbitos vitales o relaciones sociales que tienen lugar en el mismo plano de la convivencia.

2. El conflicto entre los derechos fundamentales no puede resolverse...