Conclusiones del Abogado General Sr. M. Szpunar, presentadas el 24 de febrero de 2022.

JurisdictionEuropean Union
ECLIECLI:EU:C:2022:135
Celex Number62020CC0332
Date24 February 2022
CourtCourt of Justice (European Union)

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

MACIEJ SZPUNAR

presentate il 24 febbraio 2022 (1)

Causa C332/20

Roma Multiservizi SpA,

Rekeep SpA

contro

Roma Capitale,

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato (Italia)]

«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Contratti di concessione – Attribuzione della gestione del servizio scolastico integrato ad una società a capitale misto – Designazione del socio privato sulla base di una procedura di gara d’appalto – Requisito di una partecipazione del socio privato al capitale della società a capitale misto pari almeno al 30% – Partecipazione indiretta dell’amministrazione aggiudicatrice al capitale del socio privato»






I. Introduzione

1. Il presente rinvio pregiudiziale offre alla Corte l’occasione di precisare la sua giurisprudenza relativa al modo in cui il diritto dell’Unione intende il partenariato pubblico-privato istituzionalizzato (PPPI), al quale le amministrazioni aggiudicatrici hanno talvolta fatto ricorso in luogo dell’aggiudicazione di appalti pubblici o di contratti di concessione «tradizionali».

2. Pur se nessuna disposizione vincolante del diritto dell’Unione disciplina espressamente il PPPI (2), quest’ultimo è cionondimeno definito dalla Commissione europea come una forma di cooperazione diretta fra partner pubblici e privati che costituiscono un’entità a capitale misto per l’esecuzione di appalti pubblici o di concessioni (3) ed è oggetto della giurisprudenza della Corte. La Corte ha ritenuto, segnatamente, che il diritto dell’Unione, in linea di principio, non osti al ricorso ad una procedura nel contesto di un PPPI, tramite la quale, da un lato, venga scelto un partner privato e, dall’altro, venga attribuito un appalto o una concessione ad una costituenda entità pubblico-privata (4).

3. L’assenza di disposizioni di diritto dell’Unione che disciplinino il PPPI sembra essere all’origine delle difficoltà sollevate dal presente rinvio pregiudiziale, le quali si riflettono nella struttura e nel contenuto delle presenti conclusioni. Sotto il profilo del diritto dell’Unione, il problema giuridico sollevato nella specie non viene né definito in modo chiaro né contestualizzato in modo preciso.

4. Uno studio dettagliato del presente rinvio pregiudiziale mi ha indotto a concludere che con le questioni poste dal giudice del rinvio si chiede se il modo in cui l’amministrazione aggiudicatrice ha proceduto al calcolo della partecipazione privata nella costituenda entità a capitale misto, per poi escludere un offerente dalla procedura di gara d’appalto, sia compatibile con le direttive 2014/23/UE (5) e/o 2014/24/UE (6).

II. Contesto normativo

A. Diritto dell’Unione

1. Direttiva 2014/23

5. L’articolo 3 della direttiva 2014/23 dispone quanto segue:

«1. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza e proporzionalità.

La concezione della procedura di aggiudicazione della concessione, compresa la stima del valore, non è diretta a escludere quest’ultima dall’ambito di applicazione della presente direttiva né a favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o taluni lavori, forniture o servizi.

2. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori mirano a garantire la trasparenza della procedura di aggiudicazione e dell’esecuzione del contratto, nel rispetto dell’articolo 28».

6. L’articolo 30, paragrafi 1 e 2, di tale direttiva così prevede:

«1. L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario fatto salvo il rispetto della presente direttiva.

2. La concezione della procedura di aggiudicazione della concessione deve rispettare i principi enunciati nell’articolo 3. In particolare, nel corso della procedura di aggiudicazione della concessione, l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore non fornisce in maniera discriminatoria informazioni che possano avvantaggiare determinati candidati o offerenti rispetto ad altri».

7. L’articolo 38, paragrafo 1, di detta direttiva stabilisce quanto segue:

«Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori verificano le condizioni di partecipazione relative alle capacità tecniche e professionali e alla capacità finanziaria ed economica dei candidati o degli offerenti, sulla base di autocertificazioni, referenza o referenze che devono essere presentate come prova ai sensi dei requisiti specificati nel bando di concessione i quali sono non discriminatori e proporzionati all’oggetto della concessione. Le condizioni di partecipazione sono correlate e proporzionali alla necessità di garantire la capacità del concessionario di eseguire la concessione, tenendo conto dell’oggetto della concessione e dell’obiettivo di assicurare la concorrenza effettiva».

2. Direttiva 2014/24

8. L’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 così dispone:

«Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.

La concezione della procedura di appalto non ha l’intento di escludere quest’ultimo dall’ambito di applicazione della presente direttiva né di limitare artificialmente la concorrenza. Si ritiene che la concorrenza sia limitata artificialmente laddove la concezione della procedura d’appalto sia effettuata con l’intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici».

9. L’articolo 58, paragrafo 1, di tale direttiva così recita:

«I criteri di selezione possono riguardare:

a) abilitazione all’esercizio dell’attività professionale;

b) capacità economica e finanziaria;

c) capacità tecniche e professionali.

Le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre agli operatori economici, come requisiti di partecipazione, unicamente i criteri di cui ai paragrafi 2, 3 e 4. Le amministrazioni aggiudicatrici limitano i requisiti a quelli adeguati per assicurare che un candidato o un offerente abbia la capacità giuridica e finanziaria e le competenze tecniche e professionali necessarie per eseguire l’appalto da aggiudicare. Tutti i requisiti sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto».

B. Diritto italiano

10. Nel diritto italiano, la normativa in materia di società a partecipazione mista è dettata dal decreto legislativo del 19 agosto 2016, n. 175 – Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (7), nella sua versione applicabile alle controversie di cui al procedimento principale (in prosieguo: il «decreto legislativo n. 175»).

11. L’obiettivo del decreto legislativo n. 175 consiste, ai sensi del suo articolo 1, nel garantire un’efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, nel tutelare e promuovere la concorrenza e il mercato, nonché nel razionalizzare e nel ridurre la spesa pubblica. Tale decreto prevede che la pubblica amministrazione possa scegliere per la gestione delle attività interessate, di cui al suo articolo 4, tra la gestione in house mediante società totalmente partecipata e la costituzione di una società mista, dettando una disciplina analitica per questa seconda alternativa per renderla compatibile con il diritto dell’Unione.

12. Per quanto riguarda questa seconda alternativa, l’articolo 17, paragrafo 1, del decreto legislativo n. 175 precisa quanto segue:

«Nelle società a partecipazione mista pubblico-privata la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza pubblica a norma dell’articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 [(8)] e ha a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista».

III. Fatti

13. Nel corso del 2018, il Comune di Roma (in prosieguo: «Roma Capitale») ha indetto una gara d’appalto a doppio oggetto, consistente, da un lato, nel selezionare un socio privato per costituire con il medesimo una società a capitale misto pubblico-privata (in prosieguo: la «costituenda società mista») e, dall’altro, nell’affidare a tale società il servizio scolastico integrato, per un importo valutato ad EUR 277 479 616,21, rientrante nella competenza di Roma Capitale. Stando agli atti di gara, Roma Capitale doveva detenere il 51% delle quote sociali di detta società, mentre il restante 49% doveva essere acquisito dal socio privato, il quale era chiamato a sopportare l’intero rischio operativo.

14. Veniva depositata un’offerta dal gruppo composto dalle società Roma Multiservizi SpA e Rekeep SpA.

15. Con decisione n. 435 del 1° marzo 2019 (in prosieguo: la «decisione di esclusione»), tale gruppo è stato escluso dalla procedura in corso, in considerazione del fatto che la Roma Multiservizi era detenuta al 51% dalla società AMA SpA, il cui capitale era interamente detenuto da Roma Capitale, e che l’accettazione dell’offerta di detto gruppo avrebbe comportato che Roma Capitale detenesse, di fatto, una partecipazione effettiva del 73,5% nella costituenda società mista (9), superiore pertanto al limite del 51% fissato negli atti di gara.

16. La Rekeep e la Roma Multiservizi hanno impugnato tale decisione dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Italia), il quale ha respinto i loro ricorsi con due sentenze emesse il 18 giugno 2019.

17. La Rekeep e la Roma Multiservizi hanno interposto appello avverso queste due sentenze dinanzi al giudice del rinvio.

18. Dalle osservazioni di tali parti emerge che, nella pendenza dell’esame dei loro appelli, Roma Capitale ha affidato l’esecuzione del servizio in questione, al termine di una procedura negoziata, al CNS.

IV. Procedimento dinanzi alla Corte e questioni pregiudiziali

19. È in tali...

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