Conclusiones del Abogado General Sr. M. Campos Sánchez-Bordona, presentadas el 12 de mayo de 2022.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2022:385
• Date: 12 May 2022
• Celex Number: 62021CC0054
• Court: Court of Justice (European Union)

Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

présentées le 12 mai 2022 (1)

Affaire C‑54/21

Consortium : ANTEA POLSKA S.A., Pectore-Eco sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy lnstytut Badawczy

contre

Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie,

en présence de :

ARUP Polska sp. z o.o.,

CDM Smith sp. z o.o.,

Consortium : Multiconsult Polska Sp. z o.o., ARCADlS Sp. z o.o., HYDROCONSULT sp. z o.o. Biuro Studiów i Badań Hydrogeologicznych i Geofizycznych

[demande de décision préjudicielle formée par la Krajowa Izba Odwoławcza (chambre nationale de recours, Pologne)]

« Procédure préjudicielle — Marchés publics — Directive 2014/24/UE — Article 21 — Confidentialité – Demande motivée de déclaration de confidentialité et preuve – Compétence du pouvoir adjudicateur – Déclaration de confidentialité – Motivation – Modulation de la portée de la confidentialité par la législation nationale – Secrets d’affaires – Directive (UE) 2016/943 – Applicabilité – Appréciation de la confidentialité à l’égard d’une catégorie de documents – Exclusion – Appréciation individualisée »

1. Le présent renvoi préjudiciel invite la Cour à préciser les limites de la confidentialité des informations que les soumissionnaires fournissent conjointement à leurs offres dans le cadre des procédures de passation de marchés publics.

2. Dans l’arrêt Klaipėdos (2), rendu après l’enregistrement de la présente demande de décision préjudicielle, la Cour a abordé les problèmes soulevés par les articles de la directive 2014/24/UE (3), en particulier l’article 21, relatifs à la confidentialité de ces informations.

3. Les considérations développées dans cet arrêt simplifient la réponse à certaines des questions posées par la Krajowa Izba Odwoławcza (chambre nationale de recours, Pologne), qui est la juridiction de renvoi (4).

I. Cadre juridique

A. Droit de l’Union

1. Directive 2014/24

4. L’article 21 (« Confidentialité ») dispose :

« 1. Sauf disposition contraire de la présente directive ou des règles de droit national auxquelles le pouvoir adjudicateur est soumis, notamment les dispositions régissant l’accès à l’information, et sans préjudice des obligations en matière de publicité concernant les marchés attribués et d’information des candidats et des soumissionnaires qui figurent aux articles 50 et 55, le pouvoir adjudicateur ne divulgue pas les renseignements que les opérateurs économiques lui ont communiqués à titre confidentiel, y compris, entre autres, les secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels des offres.

2. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent imposer aux opérateurs économiques des exigences visant à protéger la confidentialité des informations qu’ils mettent à disposition tout au long de la procédure de passation de marché. »

5. L’article 50 (« Avis d’attribution de marchés ») prévoit ce qui suit :

« […]

4. Certaines informations sur la passation du marché ou la conclusion de l’accord-cadre peuvent ne pas être publiées au cas où leur divulgation ferait obstacle à l’application des lois, serait contraire à l’intérêt public ou porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d’un opérateur économique en particulier, public ou privé, ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques ».

6. En vertu de l’article 55 (« Information des candidats et des soumissionnaires ») :

« […]

3. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent décider de ne pas communiquer certains renseignements concernant l’attribution du marché, la conclusion d’accords-cadres ou l’admission dans un système d’acquisition dynamique, visés aux paragraphes 1 et 2, lorsque leur divulgation ferait obstacle à l’application des lois ou serait contraire à l’intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d’un opérateur économique particulier, public ou privé, ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques ».

2. Directive (UE) 2016/943

7. Aux termes du considérant 18 de la directive 2016/943 (5) :

« En outre, l’obtention, l’utilisation ou la divulgation de secrets d’affaires, lorsqu’elle est imposée ou autorisée par la loi, devrait être considérée comme licite aux fins de la présente directive. [...] En particulier, la présente directive ne devrait pas libérer les autorités publiques des obligations de confidentialité auxquelles elles sont soumises à l’égard des informations transmises par les détenteurs de secrets d’affaires, que ces obligations soient définies dans le droit de l’Union ou le droit national. Ces obligations de confidentialité comprennent, entre autres, les obligations en ce qui concerne les informations transmises aux pouvoirs adjudicateurs dans le cadre de la passation de marchés, fixées, par exemple, [...] dans la directive 2014/24/UE […] »

8. L’article premier (« Objet et champ d’application ») précise ce qui suit :

« […]

2. La présente directive ne porte pas atteinte à :

[...]

c) l’application de règles de l’Union ou de règles nationales obligeant ou autorisant les institutions et organes de l’Union ou les autorités publiques nationales à divulguer des informations communiquées par des entreprises que ces institutions, organes ou autorités détiennent en vertu des obligations et prérogatives établies par le droit de l’Union ou le droit national et conformément à celles-ci ;

[...] ».

9. Aux termes de l’article 2 (« Définitions ») :

« Aux fins de la présente directive, on entend par :

1) “secret d’affaires”, des informations qui répondent à toutes les conditions suivantes :

a) elles sont secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre d’informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles,

b) elles ont une valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes,

c) elles ont fait l’objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes ;

[...] ».

10. L’article 3 (« Obtention, utilisation et divulgation licites de secrets d’affaires ») prévoit que :

« [...]

2. L’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’un secret d’affaires est considérée comme licite dans la mesure où elle est requise ou autorisée par le droit de l’Union ou le droit national. »

B. Droit polonais

1. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

11. L’article 7 de la Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamόwień Publicznych (6) dispose :

« 1. Les pouvoirs adjudicateurs établissent et appliquent les procédures de passation de marchés de manière à garantir le respect d’une concurrence loyale et l’égalité de traitement des opérateurs économiques et conformément aux principes de proportionnalité et de transparence.

[...] ».

12. Aux termes de son article 8 :

« 1. La procédure de passation des marchés est publique.

2. Le pouvoir adjudicateur ne peut limiter l’accès aux informations relatives à la procédure de passation des marchés que dans les cas spécifiés par la loi.

2a. Le pouvoir adjudicateur peut définir dans le cahier des charges les conditions relatives à la préservation de la confidentialité des informations fournies à l’opérateur économique au cours de la procédure.

3. Les informations constituant des secrets d’affaires au sens des dispositions relatives à la lutte contre la concurrence déloyale ne sont pas divulguées si le soumissionnaire l’a demandé avant l’expiration du délai de présentation des offres ou des demandes de participation à la procédure et démontré qu’elles constituent des secrets d’affaires. Le soumissionnaire ne peut pas traiter comme confidentielles les informations visées à l’article 86, paragraphe 4. La présente disposition est applicable par analogie à la mise en concurrence.

[...] ».

2. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

13. L’article 11, paragraphe 2, de la Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (7) dispose :

« On entend par secret d’affaires les informations techniques, technologiques et relatives à l’organisation d’une entreprise ou d’autres informations ayant une valeur commerciale qui, dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exacts de leurs éléments, ne sont pas généralement connues des personnes qui s’occupent normalement du genre d’informations en question ou ne leur sont pas aisément accessibles, pour autant que la personne autorisée à utiliser ces informations ou à en disposer ait pris, avec la diligence voulue, des mesures pour en préserver la confidentialité. »

II. Les faits, la procédure et les questions préjudicielles

14. Au cour de l’année 2019 (8), la Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (Autorité nationale de gestion des eaux de Pologne) a lancé une procédure ouverte pour l’attribution d’un marché public portant sur le « développement de projets pour la deuxième mise à jour des plans de gestion de l’eau dans les districts hydrographiques (II aPGW) ainsi que des méthodologies ».

15. Le cahier des charges prévoyait que les offres seraient évaluées en fonction de trois critères : le prix (pondération de 40 %), la conception du développement des projets (pondération de 42 %) et la description des modalités d’exécution du marché (pondération de 18 %).

16. Quatre opérateurs ont soumis des offres, dont un consortium de sociétés dirigé par ANTEA POLSKA S.A. (ci-après, « Antea Polska ») (9). Le marché a finalement été attribué à CDM Smith Sp.z o.o. (ci-après, « CDM »).

17. Antea Polska, classée en deuxième position, a introduit un recours contre la décision d’adjudication devant la Krajowa Izba Odwoławcza (chambre nationale de recours). L’une de ses revendications consistait à obtenir l’accès à certains documents ainsi qu’aux informations qualifiées de secrets d’affaires par CDM et par...