Opinion of Advocate General Ćapeta delivered on 30 March 2023.

• Jurisdiction: European Union
• Date: 30 March 2023
• Court: Court of Justice (European Union)

Edición provisional

CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL

SRA. TAMARA ĆAPETA

presentadas el 30 de marzo de 2023(1)

Asunto C‑106/22

Xella Magyarország Építőanyagipari Kft.

contra

Innovációs és Technológiai Miniszter,

Parte coadyuvante:

JANES ÉS TÁRSA Szállítmányozó, Kereskedelmi és Vendéglátó Kft.

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital, Hungría)]

«Procedimiento prejudicial — Competencia — Libertad de establecimiento — Libre circulación de capitales — Reglamento (UE) 2019/452 — Control de las inversiones — Decisión de bloquear la adquisición de una sociedad de la Unión por otra sociedad de la Unión debido a que tiene socios extranjeros y a la naturaleza estratégica de la sociedad objetivo»

I. Introducción

1. Los hechos del presente asunto se han producido en el municipio de Lázi, condado de Győr‑Moson‑opron (Hungría), en el que está situada una mina de la que se extraen grava, arena y arcilla. El Innovációs és Technológiai Miniszter (Ministro de Innovación y Tecnología) de Hungría (en lo sucesivo, «Ministro») bloqueó la adquisición de la sociedad húngara titular de esa mina propuesta por la demandante, otra sociedad húngara. En la decisión en la que motivaba esa prohibición, el Ministro expuso que sería contrario al interés nacional húngaro permitir que una sociedad cuyos socios indirectos están sitos en las Bermudas tomara el control de una sociedad activa en el sector de la extracción de materias primas para la construcción.

2. Esa decisión fue impugnada ante el Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital, Hungría). En su resolución de remisión, ese tribunal solicita orientación, en particular, sobre si la normativa húngara que faculta al Ministro para bloquear la operación en cuestión es compatible con el artículo 65 TFUE, apartado 1, letra b), y con el Reglamento (UE) 2019/452. (2)

3. Por ello, la cuestión más relevante a la que el Tribunal de Justicia deberá responder es si el hecho de que una empresa de la Unión tenga socios de terceros países puede suponer, en determinadas circunstancias, una amenaza para la seguridad o el orden público nacionales de los Estados miembros. Si se me hubiera formulado esta pregunta hace veinte años, habría tenido pocas dudas de que me encontraba ante una medida proteccionista de las que resultan intolerables en una economía abierta de libre mercado.

4. Sin embargo, en aquellos días, conceptos como «friend‑shoring» o «control de inversiones en el exterior» eran menos conocidos fuera del ámbito de la seguridad nacional y habrían sido considerados indignos, sin duda alguna, por los defensores convencidos de la globalización. (3) Sin embargo, ahora estos conceptos están abocados a configurar los nuevos objetivos de política comercial de la Unión Europea. (4)

5. Como han podido ver y percibir los ciudadanos de la Unión, ya sea por encontrar estantes vacíos en los supermercados o por recibir facturas de energía más elevadas, el mundo ha cambiado. En efecto, la agresión de Rusia a Ucrania ha puesto dolorosamente de manifiesto el riesgo de depender de la buena voluntad de los que ayer eran nuestros socios comerciales. (5) En consecuencia, particularmente cuando nos enfrentamos a medidas que probablemente representan un paso atrás en la apertura del mercado interior de la Unión al comercio con terceros países, no conviene adoptar conclusiones apresuradas: los intereses geopolíticos estratégicos de mañana pueden influir en los compromisos de hoy en materia de libre comercio.

6. ¿Cómo se trasladan esos intereses a la legislación y como se reparte la potestad reguladora entre la Unión y sus Estados miembros? El presente asunto obliga al Tribunal de Justicia ha desenmarañar esta cuestión constitucional relativa a las competencias de la Unión sobre las inversiones directas procedentes de terceros países. En esa apreciación debe atribuirse un peso particular a que el Tratado de Lisboa incluyera el concepto de «inversiones extranjeras directas» en el ámbito de la política comercial común. ¿Cómo encaja esto con el concepto de «inversiones directas» que figura en las normas relativas a la libre circulación de capitales ¿En qué medida las inversiones directas procedentes del exterior están comprendidas en la competencia exclusiva de la Unión para regular el comercio y hasta qué punto forman parte de la competencia compartida referida al mercado interior? La respuesta a estas cuestiones aclarará, a su vez, el margen de discrecionalidad del que disponen los Estados miembros en el marco actual del Tratado para controlar y bloquear la adquisición de sociedades establecidas en su territorio por motivos de seguridad u orden público.

II. Marco jurídico y fáctico del presente asunto y cuestiones prejudiciales

7. Xella Magyarország Építőanyagipari Kft. (en lo sucesivo, la «demandante») es una sociedad húngara que fabrica productos de hormigón para la construcción. Está participada en un 100 % por una sociedad alemana, Xella Baustoffe GmbH (en lo sucesivo, «Xella Alemania»). Esa sociedad alemana es propiedad de una sociedad luxemburguesa, Xella International S.A. (en lo sucesivo, «Xella Luxemburgo»), que a su vez es titularidad de LSF10 XL Investments Limited, sociedad registrada en las Bermudas (en lo sucesivo, «sociedad de las Bermudas»). De la resolución de remisión se desprende que la sociedad de las Bermudas es una filial de Lone Star Funds X (en lo sucesivo, «Lone Star»), una empresa de capital riesgo estadounidense. El fundador y titular efectivo de Lone Star es una persona física de nacionalidad irlandesa.

8. Janes és Társa Szállítmányozó, Kereskedelmi és Vendéglátó Kft. (en lo sucesivo, «Janes») es una sociedad húngara que es propietaria de una mina en Hungría. Se dedica a la extracción de determinadas materias primas para la construcción, a saber, arena, grava y arcilla. Su producción de esas materias primas representa el 0,52 % de la producción nacional húngara. Según el órgano jurisdiccional remitente, la demandante es la principal compradora de Janes a la que adquiere aproximadamente el 90 % de su producción total. El restante 10 % del material extraído por Janes se vende a empresas de construcción locales.

9. El 29 de octubre de 2020, la demandante negoció la adquisición del 100 % de las participaciones de Janes.

10. La norma húngara controvertida en el presente asunto (en lo sucesivo, «Ley LVIII 2020») (6) exige, entre otras cosas, que las adquisiciones por parte de «inversores extranjeros» de «sociedades estratégicas» sean notificadas al Ministro. Conforme al artículo 276, punto 2, letra a), de dicha norma, el concepto de «inversor extranjero» no solo comprende a los nacionales o personas jurídicas de terceros países, sino también a las sociedades registradas en Hungría o en otro Estado miembro en las que un nacional o persona jurídica de un tercer país disponga de una «influencia decisiva». (7) A la luz de las actividades que se enumeran en el anexo 1, epígrafe 22 («materias primas de importancia crucial»), punto 8 («otro tipo de minería») del Decreto gubernamental 289/2020, (8) parece claro que Janes tiene la consideración de «sociedad estratégica» a los efectos de la Ley LVIII 2020. (9)

11. Dado que tiene participación extranjera indirecta y que Janes tiene la consideración de «sociedad estratégica» la demandante notificó al Ministro la adquisición propuesta.

12. Mediante decisión de 20 de julio de 2021, el Ministro bloqueó dicha adquisición (en lo sucesivo, la «decisión impugnada»). Esa decisión fue adoptada con arreglo al artículo 283 de la Ley LVIII 2020, que faculta al Ministro para examinar si la operación notificada perjudica o puede perjudicar los intereses nacionales húngaros, la seguridad nacional o el orden público. Si el Ministro considera que es así, debe bloquearse la operación.

13. En la motivación de la decisión impugnada, el Ministro señala que el esquema de la titularidad de la demandante comprende una propiedad directa alemana y una propiedad indirecta luxemburguesa y bermudeña. Según el Ministro, uno de los problemas que caracterizan el sector de la construcción en Hungría consiste en la falta de disponibilidad de materias primas para la construcción en cantidades suficientes. En el ámbito de la producción de aditivos para la construcción, la cuota de mercado de los productores nacionales en manos extranjeras es ya significativa. Asimismo, el Ministro destaca la importancia estratégica de la seguridad y la previsibilidad de la extracción y el abastecimiento de materias primas. Si Janes cayera en manos bermudeñas, ello significaría un riesgo a largo plazo con respecto a la garantía del suministro de materias primas para la construcción.

14. La demandante ha recurrido la decisión impugnada ante el órgano jurisdiccional remitente. Aduce, en esencia, que constituye una restricción a la libre circulación de capitales que no está justificada con arreglo al artículo 65 TFUE, apartado 1, letra b).

15. En esas circunstancias, el Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital) decidió suspender el procedimiento y plantear las siguientes cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia:

«(1) Habida cuenta de los considerandos 4 y 6 del [Reglamento 2019/452], y de lo dispuesto en el artículo 4 TUE, apartado 2, ¿debe interpretarse el artículo 65 TFUE, apartado 1, letra b), en el sentido de que incluye la posibilidad de establecer una regulación como la del título 85 de la [Ley LVIII de 2020], y en particular como la de sus artículos 276, puntos 1 y 2, letra a), y 283, apartado 1, letra b)?

(2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión prejudicial, ¿la mera circunstancia de que la Comisión haya tramitado un procedimiento de control de concentraciones, haya ejercido sus competencias y haya autorizado una concentración concerniente a la cadena de propiedad de un inversor extranjero indirecto, excluye el ejercicio de la facultad decisoria con arreglo...