El conflicto de interés en la comercialización de productos financieros complejos

• Author: María Enciso Alonso-Muñumer
• Profession: Catedrática de Derecho Mercantil Universidad Rey Juan Carlos
• Pages: 627-654

EL CONFLICTO DE INTERÉS

EN LA COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS

FINANCIEROS COMPLEJOS*

CONFLICT OF INTEREST IN CONTRACTING OF COMPLEX

FINANCIAL PRODUCTS

María ENCISO ALONSO-MUÑUMER

Catedrática de Derecho Mercantil

Universidad Rey Juan Carlos

RESUMEN: Este trabajo analiza el asunto de los conflictos de intereses en la comercialización de productos financieros com-

plejos. Entre otros temas, aborda el régimen jurídico aplicable a la relación del profesional financiero con el inversor, en

el riesgo de conflicto de interés y en la protección del inversor ante el incumplimiento de los deberes de conducta en la

comercialización de productos financieros complejos.

Palabras clave: productos financieros complejos, profesional financiero, deberes de actuación, inversor.

ABSTRACT: This paper analyses the issue of conflicts of interest in contracting of complex financial products. Among other

issues, it deals with the legal regime applicable to the relationship between the financial professional and the investor, the

risk of conflict of interest and the protection of the investor in the event of breach of the duties of conduct in the marketing

of complex financial products.

Keywords: complex financial products, financial professional, duties of conduct, investor.

SUMARIO: I. EL CONFLICTO SUSCITADO ENTORNO A LA COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS FINANCIEROS COM-

PLEJOS.—II. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LA RELACIÓN DEL PROFESIONAL FINANCIERO CON EL INVER-

SOR: DEBERES DE ACTUACIÓN.—III. EL RIESGO DE CONFLICTO DE INTERÉS EN LA COMERCIALIZACIÓN DE

PRODUCTOS FINANCIEROS COMPLEJOS: 1. Marco jurídico. 2. Conflictos de interés detectados en la comercializa-

ción de productos financieros complejos: 2.1. Coincidencia entre el emisor, estructurador y asesor en la colocación.

2.2. Cobro de márgenes incorporado al precio. 2.3. El papel del agente de cálculo: la importancia de la política de ajustes

en el subyacente.—IV. PROTECCIÓN DEL INVERSOR ANTE EL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE CON-

DUCTA EN LA COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS FINANCIEROS COMPLEJOS: 1. La pretendida eficacia de la

demanda de declaración de nulidad y la acción de resolución contractual (art. 1124 CC). 2. Indemnización por daños y

perjuicios causados en los casos de actuación en situaciones de conflictos de interés.—V. BIBLIOGRAFÍA.

* Este trabajo fue entregado para su publicación en enero de 2023 y, por tanto, las referencias a la

Ley de Mercado de Valores fueron hechas al entonces vigente Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de

octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Mercado de Valores.

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I. EL CONFLICTO SUSCITADO ENTORNO A LA COMERCIALIZACIÓN

DE PRODUCTOS FINANCIEROS COMPLEJOS

En el marco global de las actuales economías, existen mercados financieros

desarrollados que operan gestionando y negociando con lo que se denominan pro-

ductos financieros. Las entidades financieras pasaron a comercializar de forma

extensiva y generalizada los productos financieros complejos dentro del mercado

minorista, esto es a particulares y pequeños empresarios desconocedores general-

mente del mercado de estos productos en concreto y sus consecuencias, lo que ha

supuesto el quebranto para la economía de un gran número de clientes que se han

visto sorprendidos al descubrir que lo que consideraban una inversión segura ame-

nazaba sus ahorros. La comercialización de productos financieros complejos re-

sulta controvertida por el importante desembolso económico que realiza el adqui-

rente de los mismos. Su suscripción y adquisición mediante contratos de adhesión

limitan la posibilidad de intervención del cliente en el proceso de contratación 1.

La protección adecuada de los inversores en la venta de productos a clientes

minoristas que no tengan la experiencia y/o conocimientos suficientes para enten-

der las características y riesgos asociados a los productos de inversión, requiere

diferenciar si el producto de inversión (fondos de inversión, valores negociados

como acciones, valores de renta fija, derivados, productos estructurados, etc.) se

considera complejo o no complejo.

Conforme dispone la CNMV los productos no complejos cumplen las siguien-

tes características 2: Se pueden reembolsar de forma frecuente a precios conocidos

por el público. En general, siempre es fácil conocer su valor en cualquier momento

y hacerlos efectivos; El inversor no puede perder un importe superior a su coste

de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; Existe información públi-

ca, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características

del producto; No son productos derivados. Los productos complejos son los que

no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Pueden suponer

mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es po-

sible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil

entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

La diferencia básica entre un producto financiero complejo y otro que no lo es,

radica por un lado, en los conocimientos e información que se deben analizar a la

hora de poder tomar una decisión de inversión fundada. La información y conoci-

mientos para analizar un depósito no son equivalentes cuando lo que se va a con-

tratar es un instrumento complejo. Asimismo, el tipo de información que debe ana-

lizar el cliente para entender por qué es interesante la inversión, y qué riesgos debe

tener en cuenta no es ni simple ni sencilla, sino por el contrario compleja. Por otro

lado, radica en el nivel de transparencia del producto y mercado donde cotiza. Es

decir, no tiene la misma transparencia una acción (producto simple) cuyo precio

de contratación es directamente observable por el cliente, que cotiza en un merca-

do secundario oficial con un precio oficial de cierre diario, líquido, con múltiples

creadores de mercado («market makers, empresa o un individuo que cotiza tanto el

precio de compra como el precio de venta de un instrumento financiero o materia

prima, distribuyendo la oferta y la demanda y creando un flujo de liquidez desde

el mercado a sus participantes y viceversa) y precios de compra-venta diarios, que

1 En este sentido, vid. DE LA FUENTE NÚÑEZ DE CASTRO, M., «Comercialización de productos finan-

cieros complejos: responsabilidad por omisión de los deberes conductuales derivados de la buena fe»,

Revista Internacional de doctrina y jurisprudencia, vol. 26, diciembre de 2021.

2 https://www.cnmv.es/Portal/Inversor/Complejos-No-Complejos.aspx.