La conformidad con el Derecho europeo de la integración de las disposiciones nacionales relativas a la explotación económica de juegos de azar: un análisis de la jurisprudencia supranacional europea

• Date: 01 October 2007

LA CONFORMIDAD CON EL DERECHO EUROPEO DE LA INTEGRACIÓN DE...

La conformidad con el Derecho

europeo de la integración de las

disposiciones nacionales relativas

a la explotación económica de

juegos de azar: un análisis de la

jurisprudencia supranacional

europea

WERNER MIGUEL KÜHN

Werner Miguel Ku¨hn

*

Letrado del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN–1. El juego como expresión de la naturaleza humana–2.

Los puntos de referencia de la actividad legislativa en el ámbito de los juegos

de azar

II. LA JURISPRUDENCIA SUPRANACIONAL EN MATERIA DE JUEGOS DE

AZAR EN EL EEE–1. La sentencia Placanica del TJCE–a) Los hechos del

asunto–b) La sentencia–c) Observaciones a la sentencia Placanica–2.

La sentencia ESA/Noruega del Tribunal del AELC–a) Los hechos–b) La

sentencia

III. CONCLUSIONES–1. El futuro del mercado europeo de juegos de azar–2. La

perspectiva global

*Dr. Assessor Dipl. iur. (Universidad Christian Albrecht de Kiel/Alemania), antiguo

asistente jurídico del Abogado General español Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer. En este

artículo se refleja únicamente la opinión personal del autor y nola de la entidad para la

que él trabaja. Se agradece a Juan Miguel Azcárraga, administrador de la unidadde

investigación y de documentación, por sus comentarios y sugerencias.

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ERNER

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IGUEL

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I. INTRODUCCIÓN

1.El juego como expresión de la naturaleza humana

Desde tiempos inmemoriales el ser humano se sirve del juego como medio

de recreación o de aprendizaje en su tiempo de ocio. El juego cumple así

una función predominántemente benéfica que según ciertos filósofos in-

cluso habilita al individuo a desarrollar sus habilidades, y con ellas, su propia

personalidad. Tal es el caso del filósofo y poeta alemán Friedrich SCHILLER

quien por primera vez destacóla importancia del juego en su obra «Über die

a¨sthetische Erziehung des Menschen»(«Cartas sobre la educación estética del hombre»

–1795) declarándola una actividad en la que el ser humano pone en mani-

fiesto todo su ser.

La noción del ser humano como «jugador»se hizo posteriormente conocida

bajo la denominación del homo ludens,título principal de la obra del historia-

dor holandésJohan Huizinga quien postulóen su obra «Proeve eener bepaling

van het spel-element der cultuur»(«Sobre el origen de la cultura en el juego»–1939)

la teoría del origen de sistemas culturales como la política, la ciencia, el

Derecho, el arte, la danza, la guerra, la religión, etc., en el juego como

producto de la institucionalización de comportamientos y rituales con el

transcurso del tiempo. De acuerdo a esta teoría, diversas formas de compor-

tamiento que se manifiestan en la competencia lúdica entre diversos grupos

humanos se consolidan con el tiempo, adquiriendo un caracter obligatorio,

transformándose asíen rituales dotados de reglas estrictas. Al mismo

tiempo, el juego permite verificar la utilidad y eficacia de estas reglas, dero-

gándose de ser necesario las normas previamente adoptadas.

Por otra parte, se tiene igualmente conocimiento de los riesgos de un juego

completamente desprovisto de un sistema de control. Nos encontramos así

ante lo que que podríamos considerar la otra cara de la medalla. Elfilósofo

alemán Imannuel KANT describióen su obra «Anthropologie in pragmatischer

Hinsicht»(«Antropologíapráctica»–1798) el impulso del juego (denominado

Spieltrieb en alemánoanimo ludendi en latín) como un impulso natural que

requiere vigilancia, ya que, asícomo puede tener efectos beneficiosos como

la recreación del ser humano puede resultar perjudicial en la medida que

puede llegar a desconectar de la realidad a individuos con cierta propen-

sión. El fenómeno de la adicción a los juegos de azar, comúnmente denomi-

nado como ludopatía, fue tematizado en la obra («El jugador»–1866), en

la cual el escritor ruso Fjodor DOSTOJEWSKI, aficionado él mismo a los juegos

de azar, se centra en un grupo de caracteres en torno al protagonista ficticio

Alexei Ivanovich cuya irremediable adicción al juego de ruleta lo lleva a la

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LA CONFORMIDAD CON EL DERECHO EUROPEO DE LA INTEGRACIÓN DE...

perdición, dando asítestimonio de la situación precaria a la que pueden

verse sometidos los afectados de esta adicción.

2.Los puntos de referencia de la actividad legislativa en el ámbito

de los juegos de azar

La urgencia de tener en cuenta la necesidad de recreación humana y de

combatir al mismo tiempo los excesos del juego ha llevado al legislador

nacional a adoptar medidas legislativas tanto preventivas como de represión,

las cuales, debido a las respectivas tradiciones culturales y particularidades

sociales de los Estados miembros en las que se basan, pueden variar conside-

rablemente de uno a otro

1

. De ello resulta que la posibilidad de un conflicto

legal pueda presentarse fácilmente si intervienen operadores comerciales

originarios de otros Estados miembros que deseen ofrecer productos y servi-

cios considerados ilícitos o sujetos a restricciones en el Estado de acogida

pero que al mismo tiempo son plenamente conformes con la legislación del

Estado de origen. En este caso, el operador económico, al igual que los

consumidores, se veráconfrontado generalmente a sanciones administrati-

vas o incluso penales que injieren gravemente en sus derechos fundamenta-

les. La posibilidad de conflictos con la Ley ha aumentado hoy en díaaraíz

del surgimiento del internet como red informática global que permite, en-

tre otras cosas, la colecta de apuestas hechas por usuarios localizados en

prácticamente todo el mundo. Numerosos Estados miembros de la Comuni-

dad Europea (CE) han reaccionado a esta nueva evolución tecnológica en

el mercado de juegos de azar recurriendo a una estrategia de represión

mediante la incoacción de procedimientos penales contra altos dirigentes

de empresas de juegos, muchos de los cuales han suscitado el interésdela

prensa internacional y del público en general

2

. La visión romántica de la

1

El documento producido por el Senado francés titulado «La lutte contra la dépendance

aux jeux –Les documents de travail du Senat, Série législation comparée»,nºLC 175, Septiembre

2007, ofrece un resumen conciso de la legislación en materia de juegos de Alemania, Bél-

gica, Dinamarca, Francia, el Reino Unido, Italia y los Países Bajos (accesible en http://

www.senat.fr/lc/lc175/lc175.pdf). Asimismo, la Comisión Europea encargóal Instituto

Suizo de Derecho Comparado la realización de un estudio sobre las diversas legislaciones

nacionales que puede consultarse en la página de la DG Mercado Interior de la Comisión

(accesible en http://ec.europa.eu/internal

—

market/services/docs/gambling/study1

—

en.

pdf).

2

Grupos de interés como la Asociación Europea de Apuestas han exhortado a la Comisión

Europea a actuar, especialmente después de que la persecución de los operadores comer-

ciales conociera un nuevo punto culminante con la espectacular detención de represen-

tantes de la empresa austriaca gestora de apuestas Bwin por la policía francesa el 15 de

septiembre de 2006 en Mónaco. La empresa, antiguamente denominada Bet and Win,

tiene su sede en Gibraltar y cotiza en la bolsa de Viena. Esta empresa introdujo una

demanda ante la Comisión Europea alegando una vulneración del Derecho comunitario.

Atrajo igualmente la atención de la prensa europea la detención efectuada el 22 de octu-

bre de 2007 de Petter Nylander, presidente de la empresa sueca de juegos Unibet con sede

en el Reino Unido, en el aeropuerto de Amsterdam en ejecución de una orden de deten-

ción europea emitida por las autoridades francesas quienes alegan una vulneraciónde

las leyes francesas de 1836 y 1891 destinadas a proteger el monopolio estatal en juegos.

El Gobierno sueco manifestósu preocupación ante este incidente y «ciertas dudas respecto

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