Consideraciones conclusivas acerca de la posición del Derecho español en el contexto europeo

• Author: Germán de Castro Vítores
• Profession: Doctor en Derecho. Profesor de Derecho civil. Universidad de Valladolid
• Pages: 141-149

Page 141

BIGOT DE PRÉAMENEU explica la opción plasmada en el Code Napoleón indicando que cuando los contratantes fijan por sí mismos “le taux des dommages et intérêts”, su previsión debe ser eficaz y no conviene introducir la posibilidad de corregirla⁴⁰⁵. Así, aún configurando la pena convencional como la compensación de los daños y perjuicios (art. 1229 CCF), en virtud del pleno respeto a lo que BETTI considera función objetiva y típica del instituto, la «arbitraria valoración del interés»⁴⁰⁶, se potencia su dimensión coercitivopunitiva, que según suele decirse (acaso con un punto de exageración), se había desdibujado en el derecho anterior a la Codificación.

Es mejor sacrificar, por tanto, la solución de algunos casos de iniquidad y desproporción, al triunfo de la regla general. Casi un siglo después, el BGB, que reconoce la figura también como pena privada sin disimular su dimensión coercitivo-punitiva, introduce sin embargo la posibilidad excepcional de reducción. Y casi otro siglo después, el Code civil acoge tal novedad en su sistema.

¿Dónde estaba nuestro ordenamiento durante todo este tiempo? También nuestro derecho, que refleja acaso mejor que ninguno la figura procedente de la stipulatio poenae romana, considera algo excepcional la reducción, tan excepcional, cabe decir, que no se contempla. Pero, un poco como sucedía en Francia antes de la reforma, y aún quizá de forma más llamativa, una cosa es lo que el sistema dice, proclama en alta voz, y otra lo que dice sólo sotto voce. Y es que probablemente no podía ser de otra manera⁴⁰⁷. En el contexto general europeo, parece claro que a nuestro sistema, quizá le sobre un exceso de equidad, esto podría discutirse, pero indudablemente le falta una regla específica que pertenece, hoy por hoy, al acervo cómun del derecho contractual, para atender a esos casos excepcionales con la posibilidad de reducción. Cierto es que la introducción de esta norma no finiquita los problemas y su aplicación comporta algún riesgo, derivado del exceso equitativo a que aludía. El sistema debe seguir proclamando la regla general, y arbitrar sólo una posible escapatoria para algunos casos particulares. Hay quien alerta de los costes que pudiera suponerPage 142 esta evolución en términos de eficiencia y seguridad en las transacciones⁴⁰⁸; sin embargo, explica un autor tan poco sospechoso como MAZEAUD, “la contrainte n’est pas irréductiblement liée à l’intangibilité”, y además la libertad propia del juez en su actuación permite mantener la dimensión coercitiva de la pena: el deudor sabe que «algo más gravoso» le sucederá si no cumple, y no tiene nunca la garantía de que el juez vaya a liberarle de esta carga⁴⁰⁹. Se trata, como vemos y es característico de la cláusula penal, de un juego sicológico de amenazas. El deudor está sujeto a la amenaza de la pena –que él mismo aceptó–, y el ordenamiento avisa también al contratante acreedor de que si hay exceso evidente, el juez podría reducirla a la hora de su aplicación resarcitoria, para que no obtenga un lucro injustificado (aquella multiplicación de atribuciones de que hablaba DÍEZ-PICAZO) . Por eso, en mi opinión, no es necesario que en el régimen común la cláusula penal haya de reducirse de oficio, porque no hace falta para conseguir este efecto⁴¹⁰. Y finalmente, tanto MATTEI como MAZEAUD explican que, en la práctica, la actitud de los jueces se viene correspondiendo con la naturaleza excepcional del remedio, otorgando el primero una valoración positiva a un sistema que, dentro de ciertos límites, “permite a las cláusulas penales realizar su finalidad eficiente”⁴¹¹.

–.–

La stipulatio poenae se desarrolla a partir del antiguo universo de las penas privadas⁴¹². La pena privada, en su sentido prístino, significa una sanción frente a la ofensa, autónoma y paralela al resarcimiento patrimonial⁴¹³, pero de modo reflejo, mediante la stipulatio, se convertirá en un instrumento integrador del ordenamiento contractual. La pena convencional, como «precio del rescate»⁴¹⁴, supuso inicialmente un pacto, promesa pecuniaria para evitar las consecuenciasPage 143 personales de la venganza y encauzar la reacción frente al ilícito, en este caso el incumplimiento⁴¹⁵. Tal género de promesa, a través de la stipulatio, sirvió para reforzar ciertos compromisos que no podían ponerse in obligatione y para reforzar vínculos obligatorios; tanto en el primer caso como en el segundo la stipulatio sirve, cada vez más, para establecer el precio del incumplimiento.

Los textos romanos dejan claro que la pena, como sanción, se debe por la fuerza de la stipulatio, con independencia del id quod interest y de su cuantía⁴¹⁶; y por otro lado, aconsejan especialmente su utilización vinculada a obligaciones que no consistieran en una certa pecunia, y prestaciones de fieri aliquid vel non fieri, pues permite, sin necesidad de prueba alguna, fijar y obtener un resarcimiento completo y cierto –D. 46, 5, 11; Inst. III, 15, 7–, aparte de compeler al deudor –“poena promittitur, ut metu eius a pactis non recedatur”, C. 2, 55, 1–, lo cual era particularmente útil en un sistema que no preveía la ejecución forzosa específica, convirtiéndose en un estímulo para el cumplimiento, y en este sentido tenía importancia fijar una cantidad importante y persuasiva (no olvidemos que, en los sistemas modernos de ejecución, las multas coercitivas fijadas por el Juez constituyen uno de los instrumentos para lograr el objetivo buscado)⁴¹⁷.

Pudieramos pensar, reflexionando sobre todo esto, que el origen de la estipulatio poenae vinculado a la pena privada, desautoriza un tanto esta figura, por decirlo así, para el derecho civil moderno, en cuanto esta función sancionatoria y aflictiva (con su reflejo coercitivo) de la «pena privada» está traspasada a la normativa penal; al derecho civil le corresponde la indemnización de daños y perjuicios, la responsabilidad, en este caso, contractual, reparar y no tanto sancionar; por eso, la doctrina del derecho común, a partir de la canonística, vincula su eficacia, ante todo, con su vertiente resarcitoria⁴¹⁸. Por otra parte, enPage 144 Roma la stipulatio poenae sirve en especial a hacer indirectamente coercibles ciertos cumplimientos que no tenìan una sanción jurídica, pretensiones privadas que no estaban dotadas de tutela⁴¹⁹. En este sentido también, en alguna medida el universo romano no puede servir de referencia para el derecho moderno, pero a la vez se mantiene vigente la utilidad y función de otorgar un valor inter partes a intereses idiosincràsicos del acreedor, que el juez no valorarìa con facilidad.

Sin embargo, una pena convencional independiente del id quod interest y eficaz por su promesa para caso de incumplimiento, se muestra en el derecho romano clásico como un instrumento perfectamente instalado en el derecho civil⁴²⁰. Su «civilización» se desenvuelve a lo largo del tiempo y no termina entonces, pues ciertos aspectos que justificaban particulares matices van a ir cambiando, y esto debe reflejar su influjo en la figura⁴²¹. Y es ésta la figura que se recibe en el derecho moderno, en función de la insuficiencia del mecanismo ordinario de la responsabilidad contractual, en sus vertientes preventivo sancionatoria y también resarcitoria⁴²². Pero no puede ser ya aquella pena privada, ni ofrecer los rasgos que derivaban de este origen. Juega actuandoPage 145 como sanción…, pero no puede ser ya una sanción aflictiva, «reparación de la ofensa», que se independice de su engarce funcional y de su vinculación al interés contractual.

La cláusula penal (como fue sucediendo en Roma), sólo puede relacionarse con el interés en el cumplimiento y la indemnización patrimonial, con el id quod interest, al que normalmente sustituye, y a veces se acumula rato manente pacto. El derecho europeo, como hemos indicado, durante largo tiempo dirá que tiene razón de indemnización, pues ésto es lo que compete al derecho civil, no tanto sancionar. Por otra parte, está clara la causa del castigo penal como sanción del delito, pero en la pena convencional… Derivará del contrato y allí tendrá su apoyatura causal, como parte del intercambio y valoración inter partes del incumplimiento, pero esta consideración nos aproxima aún más a la conexión entre la valoración arbitraria del interesse, y el interés contractual ordinario (primario, al cumplimiento, y secundario, al resarcimiento); por un lado, las partes...