Contenidos digitales y su puesta a disposición a través de internet a la luz de las últimas sentencias del TJUE. El papel fundamental del concepto de agotamiento del derecho

• Author: Antonio F. Galacho Abolafio
• Profession: Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad de Málaga
• Pages: 75-92

CONTENIDOS DIGITALES Y SU PUESTA A DISPOSICIÓN

A TRAVÉS DE INTERNET A LA LUZ DE LAS ÚLTIMAS

SENTENCIAS DEL TJUE. EL PAPEL FUNDAMENTAL

DEL CONCEPTO DE AGOTAMIENTO DEL DERECHO

DIGITAL CONTENT AND RIGHT OF MAKING AVAILABLE TO

THE PUBLIC OVER THE INTERNET ACCORDING TO LATEST

JUDGMENTS OF THE EUROPEAN COURT OF JUSTICE.

THE IMPORTANCE OF THE RIGHTS EXHAUSTING

Antonio F. GALACHO ABOLAFIO

Profesor Titular de Derecho Mercantil

Universidad de Málaga

RESUMEN: Es del todo evidente que la demanda de contenidos digitales protegidos por la propiedad intelectual está en

continuo avance en detrimento de la demanda sobre soportes tangibles en los que dichos contenidos hayan podido ser

fijados. Si bien no se da la misma tendencia respecto de todo tipo obras protegidas: musicales, audiovisuales, litera-

rias, etc., la problemática que se suscita no deja de ser común al diferenciar entre soportes tangibles e intangibles como

portadores de los contenidos protegidos por derechos de autor. Esta tangibilidad o intangibilidad determinará que, ante

la adquisición de una obra protegida, nos hallemos en el ámbito de dos derechos diferentes de entre los reconocidos

como derechos de explotación por parte del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI en adelante). Así,

el proveedor del contenido adquirido estará ejerciendo el derecho de comunicación pública o de distribución, de forma

que ante la transmisión de un contenido digital nos estaremos situando en el ámbito de aquel derecho, mientras que en

el caso de la adquisición del ejemplar físico en que se plasme una obra protegida nos hallaremos ante la esfera del de

distribución. En este trabajo nos centraremos en un aspecto fundamental para aquilatar las consecuencias de hallarnos

ante uno u otro derecho de explotación, esto es, el agotamiento del derecho.

Palabras clave: derechos de explotación de propiedad intelectual, derecho de comunicación y puesta a disposición al

público, derecho de distribución, principio de agotamiento del derecho, contenidos digitales.

ABSTRACT: It is quite clear that the demand for digital content protected by intellectual property is continually increasing to the

detriment of the demand for tangible media on which such content may have been fixed. Although the trend is not the same

for all types of protected works: musical, audiovisual, literary, etc., the problem that arises is nonetheless common when dif-

ferentiating between tangible and intangible media as carriers of copyright-protected content. This tangibility or intangibility will

determine that, when acquiring a protected work, we find ourselves within the scope of two different rights from among those

recognised as exploitation rights by the Spanish Intellectual Property Law. Thus, the provider of the acquired content will be

exercising the right of communication to the public or distribution, so that the transmission of a digital content will be within

the scope of that right (communication to the public), whereas in the case of the acquisition of the physical copy in which a

protected work is embodied, we will be in the sphere of distribution right. In this paper we will focus on a fundamental aspect

in order to assess the consequences of being faced with one or the other exploitation right, that is, the exhaustion of the right.

Keywords: intellectual property exploitation rights, right of communication to the public of works and right of making

available to the public, distribution right, principle of exhaustion of rights, digital content.

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SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. LA DELIMITACIÓN DE LOS CONFINES DEL DERECHO DE COMUNICACIÓN PÚBLI-

CA: 1. Breve comentario a la evolución del concepto de comunicación pública antes de la específica problemática de

internet. 2. El siguiente paso: el público nuevo e internet: 2.1. Caso Svensson como deudor del caso San Rafael Ho-

teles. 2.2. El caso Renckhoff como deudor del caso Svensson. 3. Nuevo criterio de apreciación de la comunicación

pública y sus consecuencias: 3.1. Volviendo a los enlaces con el nuevo criterio tras Renckhoff. 3.2. Garantía del carác-

ter preventivo de los derechos del titular.—III. DE NUEVO EL AGOTAMIENTO DEL DERECHO COMO FUNDAMENTO

DE LA COMUNICACIÓN PÚBLICA: 1. El agotamiento como esencia del derecho de comunicación pública. 2. Derecho

de distribución y su agotamiento.—IV. EL CONSUMIDOR Y EL (IMPOSIBLE) MERCADO DE SEGUNDA MANO DE

CONTENIDOS DIGITALES: 1. Los programas de ordenador y el resto de obras protegidas por derechos de autor. 2. El

consumidor frente al titular de derechos de autor.—V. CONSIDERACIÓN FINAL: HACIA UN INDEFECTIBLE TERTIUM

GENUS.—VI. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN

El ejercicio de los derechos de autor reconocidos por el Real Decreto Legisla-

tivo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de

Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones

legales vigentes sobre la materia (TRLPI en adelante) supone la necesidad de la

correspondiente autorización de su titular o del cesionario de los mismos 1. A la

hora de explotar la obra a través de cualquiera de los derechos de explotación que

la norma de derechos de autor otorga a este, es evidente que habrá sido necesario

actuar conforme a la preceptiva autorización del titular de los mismos (esto es, el

autor o el correspondiente cesionario). Ahora bien, esta afirmación requiere de al

menos dos matizaciones diferentes sobre las que pivotará nuestra reflexión en este

estudio.

Por un lado, la necesidad de acudir a la autorización para el ejercicio de de-

rechos correspondientes a su legítimo titular es la regla general cuya excepción

podemos hallarla, entre otras posibles reconocidas por la norma, bien en los deno-

minados límites legales a los derechos 2, bien en el agotamiento del derecho una vez

1 De hecho, lo más habitual es que el autor haya cedido sus derechos a quien, como cesionario, se

encargará de la explotación de la obra, cesión que se lleva a cabo a través de las normas generales sobre

cesión de derechos (arts. 42 y ss. TRLPI) o específicas sobre determinados contratos como el de edición

(arts. 58-70 LPI), edición musical (arts. 71-73 TRLPI), representación teatral (arts. 74-82 TRLPI) o ejecu-

ción musical (arts. 83-85 TRLPI). Por otro lado, hay que puntualizar que cuando se hace mención a los

derechos de autor con relación a la cesión de los mismos nos situaríamos en el contexto de los derechos

regulados en el Libro I de la LPI que comprenden el núcleo tradicional de los derechos conocidos bajo la

expresión de «propiedad intelectual». Vid., en este sentido, GETE-ALONSO Y CALERA, M. C., «Comentario

al artículo 43 TRLPI», en VVAA (coord. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.), Comentarios a la Ley de Propie-

dad intelectual, Madrid, Tecnos, 2017, p. 862. Y dentro de ellos a los de carácter patrimonial, pues los

derechos morales ligados a la personalidad del autor son, ex art. 14 TRLPI, irrenunciables e inalienables.

Vid. RODRÍGUEZ TAPIA, J. M., «Comentario al artículo 43 TRLPI», en VVAA (dir. RODRÍGUEZ TAPIA, J. M.),

Comentarios a la Ley de Propiedad intelectual, Cizur Menor, Aranzadi, 2007, p. 358, para quien junto a la

irrenunciabilidad de los beneficios concedidos al autor y a sus derechohabientes por el art. 55 TRLPI,

la irrenunciabilidad de los derechos morales recogida en el art. 14 TRLPI, es otro de los elementos de

los que se infiere la imposibilidad de una enajenación definitiva, perpetua, global y sin obligaciones para

el adquirente.

2 Además de la regulación de los límites que puede hallarse en los arts. 31 a 40 ter TRLPI, conviene

hacer referencia al conocido «three steps test», que el art. 5, apartado 5, de la Directiva 2001/29/CE, del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo, relativa a la armonización de determinados aspectos

de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información ge-

neralizó para los diferentes supuestos tutelados por los derechos de autor, y que el art. 9.2 del Convenio

de Berna utiliza solo en referencia al derecho de explotación de reproducción. En nuestro país será la

Ley 5/1998, de 6 de marzo, de incorporación al Derecho español de la Directiva 96/9/CE, del Parlamen-

to Europeo y del Consejo, de 11 de marzo, sobre la protección jurídica de las bases de datos, la que

aprovechando la ocasión hace extensible esta regla de los tres pasos no solo a las bases de datos, sino

a todos los límites previstos por la ley. De esta manera, el art. 40 bis de nuestro TRLPI señala que los

artículos del presente capítulo (refiriéndose a los arts. 31 a 39 que regulan los límites a los derechos de