Contratos de consumo, reseñas online de bienes y servicios y libertad de expresión: a propósito de las cláusulas mordaza o antirreseñas

• Author: Luis María Miranda Serrano
• Profession: Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Córdoba
• Pages: 203-234

CONTRATOS DE CONSUMO, RESEÑAS ONLINE

DE BIENES Y SERVICIOS Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN:

A PROPÓSITO DE LAS CLÁUSULAS MORDAZA

O ANTIRRESEÑAS*

CONSUMER CONTRACTS, ONLINE REVIEWS OF GOODS

AND SERVICES AND FREEDOM OF SPEECH: ABOUT GAG

OR ANTI-REVIEW CLAUSES

Luis María MIRANDA SERRANO

Catedrático de Derecho Mercantil

Universidad de Córdoba

RESUMEN: Este trabajo analiza la problemática que suscitan las «cláusulas de no descrédito», también conocidas como

«cláusulas mordaza o antirreseñas», que, dada su proliferación en la práctica contractual estadounidense, cuentan con

una regulación al otro lado del Atlántico dirigida a mitigar sus nocivos efectos sobre los consumidores y el mercado en

general. Básicamente, con estos términos se alude a determinadas estipulaciones contractuales que incorporan los

operadores económicos a sus contratos para tratar de controlar las opiniones de sus clientes, prohibiéndoles la emisión

de reseñas relativas a los bienes o servicios que ofertan al mercado, a menudo con la imposición de sanciones a los in-

cumplidores. Especialmente, la atención se centra en dilucidar la licitud o ilicitud de estas cláusulas desde la doble pers-

pectiva que ofrecen el Derecho de obligaciones y contratos, por un lado, y el Derecho de la competencia desleal, por otro.

Palabras clave: cláusulas de no descrédito, mordaza o antirreseñas, reseñas de bienes y servicios, libertad de expre-

sión, derecho al honor, contratos de consumo.

ABSTRACT: This paper analyses the problems raised by «no disparagement clauses», also known as «gag or anti-review

clauses», which, given their proliferation in US contractual practice, are regulated on the other side of the Atlantic in

* Este trabajo se inserta dentro de los siguientes Proyectos de investigación: 1.º) Proyecto nacional

(referencia: PID2020-117872RB-100) financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación del Gobierno

de España (IP: MIRANDA SERRANO y PAGADOR LÓPEZ); 2.º) Proyecto autonómico (referencia: P20_00002)

financiado por la Consejería de Transformación Económica, Industria, Conocimiento y Universidades

de la Junta de Andalucía (IP: MIRANDA SERRANO), y 3.º) Proyecto local FEDER-UCO (referencia: 1380525-

R) financiado por la Universidad de Córdoba (IP: MIRANDA SERRANO y PAGADOR LÓPEZ). Desde aquí quiero

agradecer a los profesores José Luis PÉREZ-SERRABONA GONZÁLEZ y Gabriel GARCÍA ESCOBAR su autoriza-

ción para que vean aquí la luz estas reflexiones que también serán objeto de publicación en una obra

colectiva sobre Publicidad en Internet (Redes sociales y Plataformas digitales), que recogerá las ponencias

presentadas a una Jornada con idéntica denominación celebrada el día 22 de noviembre de 2022 en la

Facultad de Derecho de Granada y a la que tuve el honor de ser invitado a participar. Además, estas pági-

nas forman parte del amplio estudio: MIRANDA SERRANO, L. M., «Prácticas desleales sobre reseñas online

de bienes y servicios», InDret, 2, 2023, pp. 155-253.

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order to mitigate their harmful effects on consumers and the market in general. Basically, these terms refer to certain

contractual stipulations that economic operators incorporate into their contracts to try to control the opinions of their cus-

tomers, prohibiting them from issuing reviews of the goods or services they offer to the market, often with the imposition

of sanctions on non-compliers. In particular, the focus is on elucidating the lawfulness or unlawfulness of these clauses

from the dual perspective of the law of obligations and contracts, on the one hand, and the law of unfair competition, on

the other.

Keywords: no disparagement, gag or anti-review clauses, reviews of goods and services, freedom of speech, right to

honour, consumer contracts.

SUMARIO: I. PLANTEAMIENTO Y PROPÓSITO.—II. LAS CLÁUSULAS MORDAZA O ANTIRRESEÑAS: SURGIMIENTO,

REACCIÓN LEGISLATIVA FRENTE A ELLAS Y CONFLICTO ENTRE LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO AL

HONOR.—III. ANÁLISIS DE LAS CLÁUSULAS MORDAZA O ANTIRRESEÑAS A TRAVÉS DEL DERECHO DE OBLIGA-

CIONES Y CONTRATOS.—IV. ANÁLISIS DE LAS CLÁUSULAS MORDAZA O ANTIRRESEÑAS MEDIANTE EL DERE-

CHO DE LA COMPETENCIA DESLEAL.—V. A MODO DE CONCLUSIÓN.—VI. BIBLIOGRAFÍA.

I. PLANTEAMIENTO Y PROPÓSITO

«Los consumidores confían cada vez más en las reseñas y aprobaciones

de otros consumidores cuando toman decisiones de compra». Esta afirmación

está entresacada del considerando 47 de la Directiva (UE) 2019/2161, del Par-

lamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre, relativa a la mejora de la

aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumido-

res de la Unión (también conocida como «Directiva Ómnibus sobre Comercio

Electrónico») 1. Y sintetiza muy bien el sentir generalizado acerca de que, en

el tráfico mercantil contemporáneo y muy especialmente en el que tiene lugar

en el entorno digital (e-commerce), las reseñas de bienes y servicios inciden

de forma decisiva en los comportamientos económicos de los consumidores y

usuarios, incitándoles a contratar cuando son positivas, o a no hacerlo si poseen

carácter negativo 2.

Esto explica que la referida Directiva haya adoptado determinadas medidas

para evitar que los operadores económicos realicen prácticas desleales en mate-

ria de reseñas que lesionen el rol arbitral que corresponde a los consumidores y

usuarios en los sistemas de economía de mercado, afectando a su libertad de saber

a la hora de elegir los bienes y servicios que desean contratar. Dichas medidas se

han incorporado al ordenamiento jurídico español a través del Libro VI del Real

Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre 3, que introduce modificaciones tanto en la

1 DOUE núm. 328, de 18 de diciembre de 2019.

2 Entre los muchos estudios e informes existentes al respecto, baste aquí citar, a modo de ejemplo,

el elaborado por el BundesKartellamt, relativo a las medidas a adoptar (en el ámbito del Derecho de

consumo) en relación con las reseñas de bienes y servicios. En él la autoridad antimonopolio alemana

constata que un porcentaje muy elevado de consumidores y usuarios se guía mucho por dichas reseñas

al adoptar sus decisiones de compra. Y subraya especialmente la importancia de su uso, sobre todo, para

proveedores pequeños, poco conocidos y con productos nuevos (BUNDESKARTELLAMT, Verbraucherrecht

licher Handlungsbedarf bei Nutzerbewertungen, Schriftenreihe «Wettbewerb und Verbraucher- schutzin

der digitalen Wirtschaft», Bonn, Oktober 2020, pp. 6 y 7, disponible en https://www.bundeskartellamt.de;

última consulta: 2 de febrero de 2023).

3 Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea

en las materias de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colecti-

va, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y

derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas

de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas

consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente

eficientes (BOE núm. 263, de 3 de noviembre de 2021).

CONTRATOS DE CONSUMO, RESEÑAS ONLINE DE BIENES Y SERVICIOS... 205

Ley de Competencia Desleal (en adelante: LCD) 4 como en el Texto Refundido de

Consumidores (en lo sucesivo: TRDCU) 5.

En concreto, las medidas a las que me refiero son dos: 1.ª) Por un parte, la im-

posición a los empresarios (que facilitan el acceso de la clientela a sus reseñas) de

la obligación de informar acerca de si garantiza o no que las reseñas provienen de

consumidores y usuarios reales, considerándose la infracción de dicha obligación

como una práctica engañosa por omisión. 2.ª) Por otra parte, la tipificación de dos

prácticas sobre reseñas consideradas per se desleales, consistentes, por un lado, en

afirmar que las reseñas proceden de consumidores reales sin tomar medidas razo-

nables y proporcionadas para comprobarlo, y, por otro, en añadir reseñas falsas o

distorsionar reseñas existentes con el fin de promocionar bienes y servicios.

A los efectos de esta normativa, el concepto de reseña ha de entenderse en sentido

amplio. Así lo sostiene la Comisión de la Unión Europea en la Guía sobre la Directiva

de prácticas comerciales desleales (Directiva 2005/29/CE) 6. Y lo mismo hace la mejor

doctrina. A su juicio, que comparto, el vocablo reseña «comprende toda expresión de

una opinión dirigida al público acerca de un producto o servicio, cualquiera que sea

su grado de elaboración». Razón por la cual se considera que dicho término abarca

«desde los sencillos y escuetos me gusta o recomienda, frecuentemente empleados

en las redes sociales (que seguramente son el caso arquetípico de las aprobaciones

a las que en este contexto se refieren la LCD y la Directiva UE 2019/2161), hasta las

críticas (positivas o negativas) más o menos formales en su tono y estructura, pero

siempre más elaboradas que la sola aprobación que expresan las aprobaciones» 7.

Como se desprende del título dado a este trabajo, en él no me propongo anali-

zar esta novedosa disciplina legal relativa a la deslealtad de las reseñas de bienes y

servicios 8. El objetivo que persigo es otro. Consiste en abordar la problemática que

plantean las denominadas «cláusulas de no descrédito o antirreseñas» (non-dis-

paragement or anti-review clauses), también conocidas como «cláusulas mordaza»

(gag clauses) que, dada su proliferación en la práctica contractual estadounidense,

4 Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (BOE núm. 10, de 11 de enero de 1991).

5 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de

la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (BOE

núm. 287, de 30 de noviembre de 2007).

6 Guía sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del

Consejo relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumi-

dores en el mercado interior (DOUE C 526/1, de 29 de diciembre de 2021; en concreto, vid. su apdo. 4.2.4).

7 MASSAGUER FUENTES, J., «La reforma de la Ley de Competencia Desleal de 2021: Una reforma

menor, coyuntural y continuista del tratamiento de las prácticas comerciales desleales con los consumi-

dores», Revista de Derecho Mercantil, núm. 324, 2022, p. 23 (de la versión digital disponible en la base

de datos de Aranzadi). También: MIRANDA SERRANO, L. M., «Prácticas desleales sobre reseñas...», op. cit.,

pp. 175 y ss.

8 Lo que he realizado ampliamente en «Prácticas desleales sobre reseñas online...», op. cit., pp. 184

y ss. Al respecto, entre otros: MALDONADO MOLINA, J., «El marco legal de los sitios de reseñas y de las re-

señas en línea de consumidores», Revista Lex Mercatoria, vol. 22, 2022, pp. 64 y ss.; ID., «El marco legal

de los sitios de reseñas y de las reseñas en línea de consumidores», Revista Lex Mercatoria, vol. 22, 2022,

passim; GONZÁLEZ PONS, E., «Marketing digital, reseñas falsas de consumidores y competencia desleal»,

en MADRID PARRA, A., y ALVARADO HERRERA, L. (dirs.), Derecho digital y nuevas tecnologías, Cizur Menor,

Aranzadi, 2022; MÁRTÍNEZ NADAL, A., «Publicación en páginas web de valoraciones falsas con incidencia

en la reputación digital de los empresarios de alojamiento: ¿una práctica desleal?», Revista de Derecho

Mercantil, núm. 297, 2015 (versión electrónica disponible en la base de datos de Aranzadi); CASADO NA-

VARRO, A., «Prácticas desleales contra los consumidores en el mercado digital. A propósito de las nove-

dades introducidas por la Directiva (UE) 2019/2161», Revista de Derecho Mercantil, núm. 327, 2023 (en

prensa); GONZÁLEZ PONS, E., «Marketing digital, reseñas falsas de consumidores y competencia desleal»,

en MADRID PARRA, A., y ALVARADO HERRERA, L. (dirs.), Derecho digital y nuevas tecnologías, Cizur Menor,

Aranzadi, 2022; WINNER, M., «La regulación jurídica de los contratos celebrados a través de plataformas:

el Derecho europeo», disponible en https://almacen dederecho.org (última consulta: 17 de enero de 2022).