El control abstracto de la actividad del legislador

Autor:Josefa Fernández Nieto
Cargo del Autor:Departamento de Derecho Público I. Derecho Administrativo. Universidad Rey Juan Carlos
Páginas:496-531
RESUMEN

1. Introducción. 2. El control de proporcionalidad en sentido estricto en la actividad del legislador. 3. Mecanismos procesales del control de proporcionalidad de los actos legislativos. 3.1. Ante la Jurisdicción constitucional. 3.1.1. Recurso de inconstitucionalidad y Cuestión de inconstitucionalidad. 3.1.2. El recurso de amparo. 3.2. Ante la jurisdicción ordinaria. 3.... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción

Como hemos afirmado en páginas anteriores, los poderes públicos están “constitucionalmente” obligados a respetar el principio de proporcionalidad en la adopción de las medidas que limiten los derechos fundamentales. Ahora bien, no deja de existir un margen de “discrecionalidad”, que, como ha señalado CUÉLLAR, “esa discrecionalidad sería destruida por la incidencia del principio sobre la autorización para la restricción del derecho, por lo que la Administración, órganos judiciales y legislador quedarían constitucionalmente compelidos a adoptar la única solución justa, lo cual se traduce en la búsqueda de una medida necesaria, idónea y proporcionada y en definitiva en una toma de decisión revisable”. Esto nos lleva a concluir que la discrecionalidad de los poderes públicos, no es absoluta, pues en cierta medida es allanada con la aplicación del principio de proporcionalidad. Estas cuestiones se complican en el ámbito administrativo donde la distinción entre discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados se hace difícil104.

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En mi opinión, el principio de proporcionalidad tiene como tal principio jurídico, unos márgenes bien definidos por otros valores o por otros principios, y otros en cambio no tanto, pero eso no significa que en la tarea aplicativa del mismo, no pueda clarificarse cómo debe regir. En muchas ocasiones, los tribunales utilizan el criterio de la “razonabilidad” de la decisión como hemos visto, instrumento de control para salvaguardar el margen de apreciación, en otras ocasiones, se recurre a la técnica de la autocontención por medio de dos vías mediante la formulación negativa del principio de proporcionalidad o mediante reglas en la distribución de la carga de la prueba sobre la proporcionalidad de la injerencia105.

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Por otro lado, el amplio margen de libertad que el legislador en la aplicación del tercer elemento del principio de proporcionalidad, a saber el principio de proporcionalidad en sentido estricto, debe recordarse, una vez más, que este juicio corresponde al legislador en el ejercicio de su actividad normativa, que se rige por lo demás a la hora de delimitar el marco abstracto de la pena que se anuda a un determinado tipo delictivo por una multiplicidad de criterios que debe conjugar con lo que ahora se invoca. Esta relación de proporcionalidad en ningún caso, puede sobrepasar el punto de lesionar el valor de justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de las personas. Sólo el enjuiciamiento de la no concurrencia de ese desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la limitación del derecho fundamental y la finalidad de la norma compete al Tribunal Constitucional106.

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El control de proporcionalidad realizado por el Tribunal Constitucional sobre la decisión del Legislador queda de esta manera relativizado, y así lo reconoce nuestro Alto Tribunal en Sentencia 55/1996: “En rigor el control acerca de la existencia de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada tiene un alcance y una intensidad muy limitadas ya que se viene a comprobar si se ha producido o no un sacrificio patente, innecesario de otro modo que, sólo a luz del razona miento de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos resulte evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derecho para consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, podría procederse a la expulsión de la norma del ordenamiento”.

En la Sentencia de 2 de octubre de 1997, el Tribunal Constitucional, vuelve a reiterar que “el control de este Tribunal tiene un alcance e intensidad muy limitadas”, so pena de verse abocado a realizar las correspondientes consideraciones políticas, económicas y de oportunidad que le son institucionalmente ajenas y para las que no está orgánicamente concebido” (F.J. 11). Según el Tribunal Constitucional, este control constitucional debe partir de pautas valorativas constitucionalmente indiscutibles, atendiendo en su caso a la concreción efectuada por el legislador en supuestos análogos, al objeto de comprobar si la pena prevista para un determinado tipo se aparta arbitrariamente o irrazonablemente para dichos supuestos. Sólo a paritir de estas premisas cabría afirmar que se ha producido un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y socava los principios elementales de justicia inherente a la dignidad de la personas y del Estado de Derecho”107.

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2. El control de proporcionalidad en sentido estricto en la actividad del legislador

El principio de proporcionalidad cumple con una doble función, positiva y negativa108. La función positiva del principio se resume, en el influjo que ejerce en las sucesivas decisiones, mientras que en su función negativa excluye los valores contrapuestos, las normas y las decisiones que descansan sobre estos valores”. Es indudable saber que, precisamente lo absolutamente injusto, inadecuado o desproporcionado, que decir que es precisamente lo justo, lo adecuado o lo proporcionado pero en terreno de los límites de los derechos fundamentales, ese juicio debe darse a la vez y no por separado. Como hemos afirmado en páginas anteriores, el problema de los límites de los derechos fundamentales se traduce en definitiva, en la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto. La nota esencial del principio de proporcionalidad en sentido estricto, es la de ser un principio ponderativo de los intereses en conflicto109.

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El razonamiento es el siguiente, si la determinación de un límite a un derecho fundamental, no sólo opera en el momento normativo sino también en el momento aplicativo, la comprobación de si en la limitación de derecho se ha respetado el principio de proporcionalidad exige cotejar si se han cumplido los tres subprincipios, de adecuación, necesidad y principio de proporcionalidad en sentido estricto, lo que obliga a decir que el control de proporcionalidad tiene esa doble dimensión, positiva por un lado, en el momento abstracto, que determina lo que es en abstracto lo justo, lo adecuado, lo proporcionado y negativa, por otro, como a modo de exclusión, lo que es inadecuado, injusto o desproporcionado al descender al caso particular, en el momento aplicativo.

La jurisprudencia del BVerfG, ha formulado el principio tanto en su sentido positivo, como negativo en relación con el Derecho Penal, procesal penal y administrativo, si bien, la mayor parte de las veces lo hace en sentido negativo. La doctrina alemana, ha resaltado que la formulación negativa no obliga a los órganos a adoptar medidas proporcionadas. Como consecuencia de ello, se ha entendido en la R.F.A. que el principio “in dubio pro reo”, no es aplicable a esta materia, pues el Estado está obligado a actuar aunque la proporcionalidad de la injerencia sea dudosa, y además, porque los órganos controladores sólo pueden revisar las medidas si su desproporción es clara110.

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También en la jurisprudencia constitucional española, se formula el principio de proporcionalidad en su sentido negativo, entendiéndolo como un “medio de asegurar un margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales”111. Ahora bien, en mi opinión, sería absurdo entender que el principio de proporcionalidad sólo desde esta dimensión negativa porque “entender que la formulación negativa del principio obliga a considerar que del principio de proporcionalidad se deduce tan sólo la inadmisibilidad de las medidas claramente desproporcionadas, excluyendo simultáneamente del control constitucional las injerencias cuya proporcionalidad es dudosa”112. En la Sentencia 202/2001113, el Tribunal Constitucional español, sobre demanda de amparo en la que se denunciaba la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías contemplados en los artículos 18.3 y 24.2 CE, se trataba el doble aspecto que conlleva el juicio de proporcionalidad: “ Se alegaba que los Autos dictados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santander, son nulos de pleno derecho al haberse dictado con ausencia de los requisitos esenciales (control judicial, proporcionalidad y motivación)Page 503 para que una resolución judicial pueda limitar los derechos fundamentales de un ciudadano; en cuanto a la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia se estima que no quedó acreditado en el procedimiento que el tabaco aprehendido fuese de procedencia extracomunitaria; y, por último, se afirma que se habría vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que hay que incluir la de un Juez imparcial, por cuanto la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santander carecía de imparcialidad objetiva al estar contaminada por haber conocido con antelación uno de sus componentes de un recurso de queja planteado en el curso de la tramitación de la causa”. El Tribunal entiende que “la intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede entenderse constitucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente precisión, si se autoriza por la autoridad judicial en el curso de un proceso y si se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad; es...

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