La creación de un régimen de neutralidad fiscal para las operaciones transfronterizas de reorganización empresarial

• Author: Alberto Quintas Seara
• Pages: 27-94

CAPÍTULO I

LA CREACIÓN DE UN RÉGIMEN DE NEUTRALIDAD

FISCAL PARA LAS OPERACIONES TRANSFRONTERIZAS

DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL

1. INTRODUCCIÓN

La f‌irma del Tratado de Roma supuso un cambio trascendental no solo en el ám-

bito político, sino también en el modo de concebir las relaciones jurídico-económicas

entre los Estados miembros. La supresión de los derechos de aduana y otros obs-

táculos a las transacciones comerciales situó a las empresas europeas ante un nuevo

escenario lleno de oportunidades de negocio, modernización, y crecimiento. Ahora

bien, la transición hacia un mercado común requería, en muchas ocasiones, que las

empresas adaptasen sus estructuras productivas y organizacionales al nuevo contex-

to, ya fuera con la intención de acceder a otros mercados dentro del ámbito comuni-

tario o simplemente para defender la posición que ostentaban en el mercado nacio-

nal (tradicionalmente protegido con diversas barreras de entrada) frente a empresas

competidoras de otros Estados miembros e incluso de países terceros, habida cuenta

de que, desde la f‌irma del TCEE, se había ido produciendo un desembarco progresi-

vo en Europa de empresas extranjeras atraídas por un mercado en clara expansión.

A menudo, estos cambios implicaban la necesidad de acometer procesos de reor-

ganización de carácter doméstico, pero también de naturaleza transfronteriza, prin-

cipalmente orientados a incrementar el tamaño de la empresa, y es que, en buena

lógica, la creación de un mercado común europeo requería también de empresas

de dimensión europea que, por una parte, pudiesen sacar el máximo provecho de la

libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales, y, por otra, estuviesen

en condiciones de competir a nivel internacional con empresas de países terceros

como Estados Unidos o Japón, pues no debemos perder de vista que, de forma pa-

ralela a la construcción del mercado común, se estaba desarrollando un importan-

te proceso de intensif‌icación del nivel de globalización de la economía mundial 1.

1 De hecho, la competitividad frente al exterior constituye una de las principales razones que tradi-

cionalmente han impulsado los procesos de concentración empresarial. En este sentido, vid. R. ALONSO

SOTO, «La aplicación del artículo 85 del Tratado CEE a las concentraciones de empresas: comentario a la

28 ALBERTO QUINTAS SEARA

Sin embargo, si nos situamos en el contexto normativo de comienzos de la dé-

cada de los sesenta, podría af‌irmarse que, con carácter general, la realización de

una operación de reorganización empresarial de carácter transfronterizo cons-

tituía una misión casi imposible o, cuanto menos, muy gravosa para las partes

interesadas debido fundamentalmente a los siguientes motivos: 1) desde la óptica

del Derecho societario, algunas de estas operaciones o bien no estaban previstas

en el ordenamiento interno o simplemente estaban prohibidas; 2) aun estando

contempladas en el plano del Derecho societario doméstico para supuestos inter-

nos, la introducción del elemento transfronterizo obligaba a acudir a las normas

del Derecho internacional privado para determinar la validez o no de la opera-

ción, así como la legislación aplicable a la misma, y 3) desde la óptica f‌iscal, la

falta de coordinación entre los ordenamientos nacionales de los diferentes Esta-

dos miembros se traducía en problemas de doble imposición, así como en el gra-

vamen inmediato de las plusvalías latentes puestas de manif‌iesto como resultado

de la operación.

De este modo, podría af‌irmarse que si introducimos en una coctelera la ne-

cesidad de las empresas nacionales de los diferentes Estados miembros de incre-

mentar su tamaño para adaptarse a las nuevas condiciones de competencia eu-

ropea e internacional como ingrediente fundamental, le añadimos las dif‌icultades

que presentaban en el ámbito mercantil y f‌iscal las operaciones transfronterizas

de reorganización empresarial tendentes a conseguir este objetivo (por ejemplo,

fusiones), así como la existencia en la mayoría de Estados miembros de regíme-

nes f‌iscales «especiales» para supuestos de naturaleza estrictamente interna (que

rara vez resultaban extensibles a operaciones de naturaleza transfronteriza) 2, y lo

agitamos todo, el resultado no es otro que una mezcla de la que se destilaba, por

una parte, un fuerte incentivo para el surgimiento de los denominados «campeo-

nes nacionales» 3 (que, a la larga, terminarían por crear una suerte de barrera de

entrada y distorsionar la competencia en sus respectivos mercados) y, por otra,

un importante riesgo para aquellas empresas nacionales que quedasen al margen

de estos procesos de ser absorbidas o adquiridas por empresas de países terceros,

aprovechándose de su mayor fortaleza económica y f‌inanciera. Ni que decir tiene

que ninguna de estas consecuencias, puestas de manif‌iesto durante la década de

Sentencia Philip Morris de 17 de noviembre de 1988», Revista de Instituciones Europeas, vol. 15, núm. 3,

1988, p. 770.

2 A título de ejemplo podría traerse a colación la Ley italiana núm. 170, de 18 de marzo de 1965, por

cuanto establecía una serie de medidas f‌iscales de favor aplicables a fusiones y transformaciones socie-

tarias domésticas en materia de imposición directa e indirecta que, mediando el cumplimiento de una

serie de requisitos, podían ser extendidas a operaciones de fusión transfronteriza en virtud de la Circu-

lar núm. 321530, de 25 de octubre de 1965. Una buena aproximación al tratamiento f‌iscal privilegiado

que los Estados miembros otorgaban, a f‌inales de la década de los sesenta, no solo a las operaciones de

fusión, sino a otras operaciones de reorganización empresarial de naturaleza interna puede encontrarse

en «Belgium: Taxation of mergers and similar transactions», European Taxation, vol. 8, núm. 6, 1968,

pp. 130-142; «France: Privileged tax treatment for mergers and similar transactions», European Taxa-

tion, vol. 8, 1968, núm. 4, pp. 81-93; «Germany: Taxation of mergers and similar transactions», European

Taxation, vol. 9, núm. 5, 1969, pp. 93-101; «Italy: Privileged tax treatment for mergers and similar tran-

sactions», European Taxation, vol. 9, núm. 6, 1969, pp. 134-141, y «Netherlands: Taxation of mergers»,

European Taxation, vol. 9, núm. 4, 1969, pp. 70-79.

3 En este sentido, algunos autores han llamado la atención acerca de la existencia, especialmente

durante la década de los sesenta, de una corriente de opinión en el ámbito político y empresarial de

los diferentes Estados miembros que apostaba más decididamente por el incremento del grado de con-

centración empresarial a nivel interno como mecanismo para que sus respectivas empresas nacionales

pudiesen competir en el incipiente mercado interior que por la eliminación de todos los obstáculos que

dif‌icultaban la formación de empresas de dimensión europea. Vid. P. GARCÍA-DURÁN HUET, «La lenta

gestación de la política comunitaria de fusiones», Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 12,

2002, p. 510.

LA CREACIÓN DE UN RÉGIMEN DE NEUTRALIDAD FISCAL PARA LAS OPERACIONES... 29

los sesenta 4, resultaba acorde con el espíritu del Tratado y la construcción del

mercado interior.

Ciertamente, las cuestiones anteriormente apuntadas no pasaban desapercibi-

das para las instituciones comunitarias, que veían con buenos ojos, dentro de los

límites impuestos por la garantía de una competencia efectiva respetuosa con la

libertad de elección y de actividad de consumidores, proveedores y compradores, la

creación de empresas de dimensión europea, sobre la base de que se vería reforzada

su capacidad competitiva frente a las empresas de países terceros (ya fuera en el

plano internacional o dentro del propio territorio comunitario), a la vez que permiti-

ría a los consumidores de los diferentes Estados miembros disfrutar de las ventajas

derivadas de la producción a gran escala y de la investigación científ‌ica y técnica 5.

Por tanto, pronto quedó de manif‌iesto la necesidad de abrir un profundo pro-

ceso de ref‌lexión, tanto en el ámbito del Derecho societario como en el plano del

Derecho tributario, que desembocase en la adopción de instrumentos normativos

de naturaleza europea que contribuyesen a eliminar los obstáculos jurídico-f‌iscales

existentes a aquellas operaciones transfronterizas de reorganización empresarial

que permitiesen incrementar el tamaño de las empresas europeas, especialmente

las fusiones entre sociedades de distintos Estados miembros 6. En este sentido, con-

viene recordar que la fusión intraeuropea de sociedades se concebía, sobre el papel,

como un instrumento idóneo para incrementar el grado de concentración empresa-

rial en la medida en que presentaba una serie de ventajas frente al otro mecanismo

tradicional de concentración, la adquisición de participaciones, entre las que des-

tacaba la posibilidad de obtener el control de la sociedad adquirida sin que se pro-

dujera un desembolso importante de efectivo en sede de la sociedad adquirente. No

obstante, la adquisición de participaciones era el mecanismo más frecuentemente

utilizado en la práctica debido a los problemas de índole jurídico-f‌iscal que afecta-

ban a las fusiones transfronterizas, incluyendo su no reconocimiento por parte de

las legislaciones societarias de algunos Estados miembros.

En relación con esta cuestión, cabría apuntar cómo, desde el año 1965, un gru-

po de expertos dirigidos por el profesor Goldman venía trabajando para dar forma

a un convenio que posibilitase la realización efectiva de estas operaciones en con-

diciones de seguridad jurídica y simplicidad comparables a las existentes en el ám-

bito puramente interno. A este respecto podría decirse que el fallido «Proyecto de

Convenio sobre fusiones internacionales de sociedades anónimas» de 1973 7 cons-

tituyó el germen de un proceso de armonización en el que de forma progresiva, y

no sin dif‌icultades, se irían dando pequeños pasos en forma de normas europeas

[por ejemplo, la Directiva 78/855/CEE o el Reglamento (CE) núm. 2157/2001] que

allanarían el camino para la aprobación, más de treinta años después, de la Direc-

tiva 2005/56/CE relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital.

Sin embargo, y como puso de relieve en su momento el propio profesor Gold-

man, de nada serviría adoptar un instrumento jurídico comunitario que posibilita-

se las fusiones transfronterizas si al mismo tiempo no se eliminaban los obstáculos

f‌iscales que, en la práctica, determinaban la imposibilidad de llevar a cabo dichas

4 Vid. COMMISION EUROPÉENNE, La politique industrielle de la Communauté. Memorándum de la Com-

mission au Conseil, COM (70) 100 f‌inal, 1970, p. 92.

5 En este sentido, vid. COMMISION EUROPÉENNE, «Le problème de la concentration dans le marché

commun», Études. Série concurrence, núm. 3, 1966, pp. 5-9.

6 De hecho, algunos autores han llegado a calif‌icar las fusiones transfronterizas como «instrumen-

tos de ventaja comparativa». Vid. J. P. NEARY, «Cross-Border Mergers as Instruments of Comparative

Advantage», The Review of Economic Studies, vol. 74, núm. 4, 2007, p. 1246.

7 Vid. Bulletin des Communautés Européennes, Supplément núm. 13, 1973, pp. 1-28.